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adequadas, tratamento pré-natal e assistência médica.(17)

Também neste grupo está Maria Helena Diniz. Para ela, "tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, adquirindo os direitos patrimoniais, somente, quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá".(18)

Como argumento final dos concepcionistas, há o recurso ao Código Penal, que em seus arts. 124 a 126 considera crime o aborto. Neste caso, haveria uma ofensa à vida, bem jurídico do qual o titular é o nascituro. Vê-se aí, para os que defendem o concepcionismo, uma clara manifestação legal em prol da personalidade anterior ao nascimento.

5. DANO MORAL E A QUESTÃO DO NASCITURO: POSSIBILIDADES

5.1. Fundamentos do dano moral

Como diz o professor Sérgio Cavalieri Filho, "o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil".(19) É elemento essencial, e principal caracterizador do dever jurídico sucessivo de indenizar (tornar indene). Podemos conceituá-lo como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza. Este conceito compreende as duas maiores formas de dano: patrimonial e moral.

O primeiro abrange os casos em que o bem atingido faz parte do patrimônio da vítima, tendo valor econômico definível. Via de regra, o dano patrimonial pode ser reparado através de prestação pecuniária. Esta modalidade pode ser dividida em dois grupos: o dano emergente e o lucro cessante.

Há dano emergente quando a diminuição do patrimônio é imediata e completa. É o desfalque propriamente dito, a lesão a um bem já determinado. Nestes casos o quantum debeatur é de fácil avaliação: corresponde ao valor econômico, à perda ou à quantia necessária para reparar os estragos causados ao bem.

Já os lucros cessantes correspondem a frustração da expectativa de ganhos futuros, rendimentos ou salários pela vítima. É necessário que esta previsão tenha o mínimo de certeza e razoabilidade, evitando assim a consideração de lucros imaginários e danos remotos. A mensuração pecuniária desta espécie depende essencialmente do prudente arbítrio do juiz, uma vez que não há dados empíricos que provem o "dano futuro". A fixação do quantum, de modo geral, é feita com a utilização de parâmetros (v.g. salário da vítima, média de faturamento diário, período médio de vida e trabalho), que orientam o arbitramento judicial.(20)

O dano moral, no entanto, difere enormemente do patrimonial. Refere-se a esfera pessoal da vítima, que é lesada em direito de valor inestimável. A ausência de determinação pecuniária do dano é o principal traço característico desta espécie. Além disso, atinge valores fundamentais da vida humana (integridade física, saúde, paz, alegria, reputação e a própria vida, entre outros).(21)

O conceito de dano moral extrapola os limites do mero subjetivismo, que considera apenas os prejuízos de ordem sentimental do homem. Hoje abrange os danos estéticos (lesões corporais, erros médicos), sociais (acusações injustas, difamação, ataques públicos à honra) e todos os direitos da personalidade, incluindo os fundamentais. Essa amplitude levou alguns doutrinadores a preferirem a expressão "dano não-patrimonial". José de Aguiar Dias resumiu esta questão afirmando: "Quando ao dano não correspondem as características de dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral".(22)

A natureza jurídica da indenização, nestes casos, não é verdadeiramente reparatória, e sim compensatória. Afinal, a dor, o sofrimento e a humilhação provocados por uma deformação corporal, trauma psicológico ou pela perda de um filho são insuscetíveis de avaliação pecuniária. Todavia, não há que se falar em pretium doloris, mas de uma real compensação ao mal injustamente provocado à vítima. Para alguns, a reparação, além de compensar de alguma forma o dano, sanciona o agente, tendo caráter também punitivo.

A jurisprudência brasileira anterior à Constituição de 1988 rejeitava veementemente a possibilidade de indenização por dano moral. Acolhia a tese de sua irreparabilidade, já que não haveria formas de avaliar economicamente

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