A Finalidade e abrangência do parecer jurídico

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Da finalidade e abrangênia do parecer jurídico

Preliminarmente, importante lembrar que a análise a seguir empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos no procedimento em exame, notadamente aqueles previstos na Lei Federal nº. 8.666/93, não cabendo a esta unidade jurídica adentrar nos aspectos técnicos e econômicos, nem no juízo de oportunidade e conveniência do pagamento pretendido.

Relembramos que não está na seara desta Assessoria Jurídica avaliar as justificativas apresentadas, ou emitir juízo sobre a necessidade da contratação. Esta tarefa envolve aspectos de caráter eminentemente técnicos, além de ponderação de conveniência e oportunidade. São, por isso, de competência da Administração. No entanto, cabe advertir que a teoria dos motivos determinantes preconiza que os atos administrativos, quando motivados, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos.

Ademais, registro que a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta assessoria.

2.2 . Do mérito do pedido

Inicialmente, cabe ressaltar que a matéria em exame restringe-se a verificação da legalidade quanto a não emissão de nota fiscal no valor total de serviços.

No intuito de solucionar tal questão, deve-se buscar o correto enquadramento fiscal, devendo-se examinar a natureza jurídica da atividade de “locação de veículos”, visto que veículos são enquadrados como bens móveis.

Segundo os ensinamentos de Barreto, o conceito de serviço é:

È lícito afirmar, pois, que serviço é uma espécie de trabalho. É o esforço humano que se volta para outra pessoa; é fazer desenvolvido para outrem. O serviço é, assim, um tipo de trabalho que alguém desempenha para terceiros. Não é esforço desenvolvido em favor do próprio prestador, mas de terceiros. Conceitualmente, parece que são rigorosamente procedentes essas observações. O conceito de serviço supõe uma relação com outra pessoa, a quem serve. Efetivamente, se é possível dizer-se que se fez um trabalho 'para si mesmo', não o é afirmar-se que se prestou serviço 'a si próprio'. Em outras palavras, pode haver trabalho sem que haja relação jurídica, mas só haverá serviço no bojo de uma relação jurídica. Num primeiro momento, pode-se conceituar serviço como todos o esforço humano desenvolvido em benefício de outra pessoa (em favor de outrem). (2003, p. 29)

Logo, serviço é entendido como o “o ato de servir”, de realizar uma prestação de fazer, em benefício de outrem, como exemplo temos o serviço de advocacia, medicina, odontologia, engenharia, entre outras atividades elencadas na lei complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, que estabelece normas gerais sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência do município e do Distrito Federal.

Diferente é o entendimento de “locação de veículos”, atividade que se caracteriza nitidamente como uma “obrigação de dar” um bem para outrem. Não se trata, pois, de prestar um serviço para satisfação alheia, mas tão somente entregar um bem para uso de terceiro. Percebe-se, assim, que as naturezas jurídicas do serviço e da locação são bastante distintas.

A partir da leitura do art. 565 do Código Civil Brasileiro (lei 10.406/2002), depreende-se claramente que locação de coisas configura-se como obrigação de dar, in verbis:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

O Código Tributário Municipal de São Luís (Decreto nº 33.144/2007) dispõe sobre o sistema tributário municipal e sobre as normas gerais de direito tributário aplicáveis ao município. Em análise conjunta da lei municipal e federal, cujos anexos são idênticos, constata-se que a atividade “locação de móveis” não figura como atividade passível de tributação de ISS. Desse modo, não há possibilidade de ocorrer o fato gerador de tal obrigação tributária.

Tal entendimento encontra-se consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na súmula vinculante de nº 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

No entanto, tal posicionamento não tem prevalecido quando a locação de bem móvel é acompanhada de fornecimento de mão de obra, pois, tal atividade é considerada prestação de serviço, incidindo, portanto, o ISS (Imposto sobre Serviços).

Dessa forma, a partir dessa premissa, a referida atividade é desconsiderada como operação de aluguel de bem, tendo em vista que não se concretiza a efetiva entrega da coisa ao locatário – um dos elementos essenciais do contrato de aluguel (arts. 565 e 566 do Código Civil), passando a ser uma obrigação de fazer, uma prestação de serviços a terceiros.

Tais serviços, na espécie, são os de transporte, que, uma vez realizados nos limites territoriais do Município, sujeitam-se ao ISS, enquadrando-se no subitem 16.02 da lista anexa a lei complementar nº 116/2003 e no item 16 da lista anexa ao Decreto Municipal nº 33.144/2007.

Assim, na cessão do veículo ao usuário, com o motorista, não se configura a operação de aluguel do bem, e sim serviços de transporte, pois concretamente não se dá a transmissão da posse do veículo ao contratante para que este, dirigindo-o, o utilize como se seu fosse no período contratual.

No caso dos autos, a cláusula primeira do contrato nº 30/2017 define como objeto contratual “contratação de empresa especializada na prestação de serviços de locação de veículos automotores, com motorista, combustível e seguro total (..)” (grifos nossos).

Dessa forma, o serviço prestado é de transporte, devendo incidir o imposto de ISS sobre o total do valor dos serviços prestados e não somente sobre a mão-de-obra disponibilizada.

Em casos similares, decidiu a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.1. Sobre a situação fática posta nos autos, o TJSP consignou: "Sucede que as notas fiscais juntadas