A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADA POR TERCEIROS

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADA POR TERCEIROS

                                             

                                                                   

RESUMO:

O presente trabalho tem como objetivo fundamental a análise da figura do terceiro e sua relação com o agente público para a caracterização do ato de improbidade administrativa, servindo como referencial principal a Lei nº 8.429/92. O estudo parte da definição e contextualização de improbidade administrativa, visto que a norma é silente sobre a matéria. Superada essa fase introdutória, serão analisados os sujeitos passivo e ativo do ato de improbidade administrativa, dando-se especial atenção aos terceiros, a problemática da causalidade adequada entre a conduta ímproba do agente público com o particular e a necessidade de configuração do elemento subjetivo. Com a análise da doutrina e das jurisprudências dos Tribunais, concluiu-se que as sanções devem ser aplicadas ao terceiro apenas quando ficar comprovado que este teve conhecimento da origem ilícita do beneficio auferido, devendo a vantagem obtida guardar relação de causalidade com o ato ímprobo, buscando evitar a banalização da referida lei, que traz graves sanções aos agentes públicos e aos terceiros.

Palavras- Chave: Direito Administrativo. Improbidade Administrativa. Terceiros.

 Introdução:

        O tema abordado – a improbidade administrativa praticada por terceiros – pode soar a princípio como um assunto complexo, especialmente para aqueles que desconhecem a crescente responsabilização dos terceiros por atos de improbidade administrativa, tendo em vista que o tema é pouco abordado pela doutrina e jurisprudência, que se prendem ao agente público e ignoram aquele terceiro que, mesmo não sendo agente público, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie, qualquer forma que seja, direta ou indiretamente, nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.429/92.

        A verdade é que a própria Lei de Improbidade Administrativa tem sua parcela de culpa, pois além de dispor de forma ampla sobre a figura do terceiro, não traz um conceito fechado de improbidade, tratando-se, portanto, de norma de conteúdo incompleto, que exige do intérprete esforço para sistematizá-la e aplicá-la ao caso concreto.

O legislador não trouxe um conceito de improbidade administrativa na mencionada lei, mas tão somente elencou os atos que configurariam sua ocorrência em três categorias conforme o bem atingido: I- os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito; II- os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário e; III- os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública.

Por isonomia, o ato de improbidade necessita da verificação da conduta intencional do agente ou, ao menos, de sua culpa grave em locupletar-se, beneficiar terceiros ou violar os princípios básicos da Administração Pública. É necessário o elemento subjetivo, a má-fé ou a desonestidade, sob pena de se ter como ímprobas condutas que não passam de irregularidades administrativas. Se não houve dolo (e culpa para alguns), ainda que tenha sido beneficiado com o ato, o terceiro não poderá ser condenado às sanções de improbidade administrativa.

Apesar de razoavelmente firmado o entendimento acerca da posição do agente público, o mesmo não se pode garantir acerca do terceiro que muitas vezes vem sendo incluído no polo passivo da demanda por apenas ter se beneficiado do ato tido como ímprobo, sendo condenado solidariamente. E exatamente por isso, a doutrina diverge sobre a definição de improbidade administrativa, sendo a adjetivação da conduta do agente o ponto marcante do presente trabalho.

        Portanto, de complexo, conforme considerado inicialmente, de nada tem o tema em análise. Indaga-se como é possível a Lei nº 8.429/92 ser mais severa com o particular do que com o próprio agente público, sendo que é possível a ação de improbidade sem a presença de particular, porém não se mostra viável a ação sem a presença de um agente público. Se o agente público, para a configuração do ato ímprobo, deve ter sua intenção, sua conduta analisada, não se mostra juridicamente aceitável ou mesmo lógico, que o terceiro beneficiário do ato não sofra esta mesma análise?

        O presente trabalho não se restringirá a análise pura e simples da norma, servirão de pilar e contraponto a doutrina e a jurisprudência, em especial os julgados proferidos pelo STJ, STF e pelo TRF. A abordagem conceituará o ato de improbidade administrativa e analisará os sujeitos do ato de improbidade, o elemento causal entre a conduta ímproba do agente público com o particular e a configuração do elemento subjetivo.

Desenvolvimento:

Considerada o primeiro diploma normativo ordinário de combate à corrupção no Brasil, a Lei nº 8.429/92 conferiu outro status à tutela da probidade administrativa: elevou a moralidade à estatura de princípio constitucional, tornou-se um texto normativo autônomo de combate à improbidade administrativa, ampliou significativamente seus destinatários e atribuiu a sua persecução a uma instituição autônoma e independente de qualquer esfera de Poder – o Ministério Público.

Porém, como já exposto, a mencionada lei manteve-se silente com relação à conceituação legal de improbidade administrativa, cabendo à doutrina e a jurisprudência, ao longo desses anos, defini-la. Neste intento, muitos doutrinadores buscaram e ainda buscam conceituar improbidade administrativa. Dentre esses doutrinadores está Calil Simão (2011, p.82), que conceitua o ato de improbidade administrativa como aquele impregnado de desonestidade e deslealdade.

Neste sentido, aduz José Afonso da Silva (2005, p.669):

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37,§4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queria favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade qualificada. A improbidade é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.