A Mediação e o Mediador: Formação profissional e exercício da função

A mediação e o mediador: formação profissional e exercício da função

1. Introdução

Sabe-se que o conflito sempre esteve presente na sociedade, uma vez que a causa dele está ligada a vários fatores. Um conflito pode ser originado por uma existência de interesses distintos, resistência em aceitar mudanças ou posições alheias, insatisfação pessoal, desrespeito à coletividade, entre outros motivos.

Por esta razão, é possível analisar que a sociedade brasileira está cada vez mais intolerante e, consequentemente, os sujeitos acabam contraindo, com maior facilidade, conflitos uns com os outros.

Com o conflito firmado e a escusa de dialogar para obterem um consenso mútuo, eles recorrem ao poder judiciário em busca de respaldo ao problema. Deste modo, o judiciário é sobrecarregado com as diversas demandas, causando morosidade na prestação jurisdicional.

Diante o exposto, foi necessário a criação dos meios extrajudiciais de solução de conflitos, ou seja, mecanismos que proporcionam aos indivíduos alternativas para resolverem questões controvérsias sem ter que recorrer ao poder judiciário.

2. Meios extrajudiciais de solução de conflitos

Esses meios alternativos de solução de conflitos foram classificados em heterocomposição e autocomposição. No primeiro caso tem-se a jurisdição estatal e privada, este é um terceiro imparcial denominado árbitro, enquanto aquele trata-se do Estado-Juiz, ambos com a função de decidir acerca do litígio das partes que lhe foi apresentado.

Acerca da heterocomposição, Junior explica:

A heterocomposição é a solução do conflito pela atuação de um terceiro dotado de poder para impor, por sentença, a norma aplicável ao caso que lhe é apresentado.

A solução através do Poder Judiciário (jurisdição estatal) decorre da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e, principalmente, impor a solução do conflito.

[...]

Igualmente a arbitragem, que, [...] é um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, solução esta atribuída por intermédio da sentença arbitral, obrigatória para as partes nos termos da Lei 9.307/1996.

Já a autocomposição consiste na conciliação e mediação, em que o conciliador e mediador têm a função de orientar as partes e sugerir, não impor ou decidir por si, alguma alternativa para a solução do conflito.

A respeito da autocomposição, Junior continua:

Diferente da jurisdição arbitral e da jurisdição estatal, na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz togado.

[...]

Na mediação, de maneira diversa, o mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do acordo.

Assim, os principais meios extrajudiciais de solução de conflitos são: arbitragem, conciliação e mediação.

2.1 Arbitragem

A arbitragem é um instituto que tem sua previsão na Lei nº 9.307. Apesar de ser uma lei de 1996, a arbitragem já estava prevista no Código Civil de 1916, mas não era muito utilizada, uma vez que o Código de Processo Civil de 1973 exigia que a sentença arbitral fosse homologada pelo juiz. Com isso, para Junior , “o Poder Judiciário se transformava em “segundo grau de jurisdição” da arbitragem. ”

Então, com a Lei de Arbitragem , foi possível que a sentença arbitral se equiparasse com a sentença judicial, descartando a necessidade de homologação. Dispõe o art. 18 da lei: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. ”

Esse aspecto fortaleceu mais este instituo fazendo com que um maior número de pessoas se utilize dele para resolver seus conflitos. O Código de Processo Civil de 2015 também ajudou a fortalecer esse mecanismo, ao estipular que o juiz deverá extinguir o processo se for alegado em preliminar de contestação a existência de convenção de arbitragem entre as partes.

Para Junior , a “arbitragem é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do conflito por um terceiro imparcial. ” E ainda, conceitua:

A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida.

Assim, uma vez que as partes convencionarem a arbitragem como meio de solução de conflito futuro, o Estado-Juiz não poderá interferir. Entretanto, se a sentença arbitral não for cumprida, o árbitro não poderá promover a execução forçada, tendo a parte para isto, recorrer ao poder judiciário. Por este motivo, muitos acreditam que o árbitro não tem jurisdição, mas Junior alerta:

O fato de o árbitro não reunir poderes de executar as decisões que toma, inclusive as tutelas provisórias, de urgência, cautelares ou antecipatórias de tutela, ou de evidência, não retira o caráter jurisdicional daquilo que decide.

Portanto, o arbitro é sim detentor de jurisdição, isso porque, Junior expõe:

Jurisdição significa “dizer o direito”, ou seja, é o poder conferido a alguém, imparcial, para aplicar a norma e solucionar o conflito por meio do processo, prolatando sentença capaz de produzir coisa julgada material e, nessa medida, pode ser imposta aos litigantes.

Dessa maneira, não há o que se falar de falta de jurisdição, pois mesmo não possuindo poderes de execução, ele tem o poder de dizer o direito para cada caso concreto.

Então é possível observa que a arbitragem está cada vez mais sendo utilizada e respeitada, lê-se essa decisão do Superior Tribunal de Justiça :

[...] 2. O propósito recursal é definir se a presente ação de obrigação de fazer pode ser processada e julgada perante a justiça estatal, a despeito de cláusula compromissória arbitral firmada contratualmente entre as partes. 3. A pactuação válida de cláusula compromissória possui forma vinculante, obrigando as partes da relação