A intepretação jurídica segunda Kelsen

Resumo: A interpretação jurídica sob a ótica kelseniana deve ser analisada dentro do contexto em que inserida, a saber, o da Teoria Pura do Direito. No desenvolivmento do tema, Kelsen emprega conceitos próprios de interpretação, de interpretação autêntica e não-autêntica, de determinação, entre outros. Para ele, como cético, o ato de interpretar é estritamente criador (interpretação autêntica), a não ser nos casos em que o intérprete é um particular ou um cientista jurídico (interpretação não-autêntica). Os diversos sentidos atribuídos a uma norma constituem uma moldura dentro da qual o aplicador pode livremente realizar seu ato de escolha para proferir a decisão que concretizará a norma aplicada. Na relação escalonada, ou piramidal, entre norma superior e norma inferior, que é de determinação, sempre resta uma zona de indeterminação a ser preenchida pelo intérprete (intencional ou não-intencional).

Sumário: 1- Introdução 2- A intepretação jurídica segunda Kelsen 3 - Conclusão 4 - Referências bibliográficas

Introdução

Kelsen dedica poucas páginas em seu livro “Teoria Pura do Direito” ao tema da interpretação, posicionado no capítulo VIII, o último, o que denotaria pouca importância dada pelo autor ao assunto. Não obstante, muitos estudiosos dedicaram-lhe ensaios e mais ensaios na tentativa de extrair das parcas linhas todo o seu significado e alcance. Nas precisas palavras de Isabel Lifante Vidal:

“La relativa poca atención que Kelsen presta en el conjunto de su obra al tema de la interpretación jurídica – poca atención que, no obstante, no há ido acompañada de una negación de la importancia del tema –, no ha impedido que sus múltiples estudiosos hayan dedicado a este tema numerosas páginas. Se ha dicho que, em apariencia, puede considerarse a la interpretación como un tema marginal en la obra kelseaniana y que – también en apariencia – apenas presenta alguna novedad o sorpresa (Troper, 1981); pero, al mismo tiempo, há sido también calificada como el aspecto más deficiente de toda su teoría (Scarpelli, 1982).”[1]

Deve-se compreender o tema interpretação dentro do contexto maior da Teoria Pura desenvolvida ao longo dos demais capítulos da obra examinada, atentando-se para os conceitos utilizados pelo autor e de sua posição de cético, que defende que a interpretação é sempre criadora.

Desse modo, é de se ter em mente, como ressaltado por Adrian Sgarbi[2], que a Teoria Pura formulada por Kelsen é uma teoria do direito em geral e não de um direito positivo específico, com pretensão de configurar o Direito como ciência, descontaminado de qualquer influência exterior. Assim, não procura formular uma teoria de como as normas devem ser interpretadas num determinado ordenamento jurídico, mas apenas estabelecer o lugar da atividade interpretativa dentro do direito positivo.

Necessário, ainda, estar bem clarificada a estrutura escalonada da ordem jurídica por ele propugnada. De fato, Kelsen ressalta que, diante do caráter dinâmico do direito, constitui pressuposto de validade de uma norma estar em conformidade com o que determinado pela norma que lhe é superior, que representa seu fundamento de validade imediato. Esta relação é pintada pela “imagem espacial da supra-infra-ordenação”, formando a conhecida “pirâmide normativa de Kelsen”.

Afirma o autor que a ordem jurídica não é composta por normas jurídicas dispostas no mesmo plano, mas por uma “construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”, até o topo, onde fica a norma fundamental pressuposta, fundamento de validade último, que “constitui a unidade desta interconexão criadora” [3].

Outro ponto a ser destacado é que, como positivista e, portanto, mero descritor do objeto de sua ciência, kelsen defende que não cabe ao cientista do direito qualificar de certo ou errado, verdadeiro ou falso o conteúdo do que é descrito. Deve apenas identificar o que é o direito de determinado ordenamento jurídico. Se deverá ser aplicado, se é justo ou injusto, é tarefa posterior, que não lhe retira a qualidade de direito. Isso demonstra que, ao descrever determinada norma, o positivista não estará, necessariamente, concordando com ou discordando dela, mas apenas identificando o direito vigente.

O apontamento de qual a melhor interpretação para o texto legal em foco, segundo Kelsen, é tarefa para o filósofo político e não para o cientista do direito.

Importante destacar, também, a visão de Kelsen acerca do princípio da separação dos poderes. Para ele, a clássica configuração dos poderes não corresponde à realidade, conforme afirma Isabel Lifante Vidal.[4] As funções fundamentais do Estado seriam duas e não três: a criação e a aplicação. A função executiva seria mais um pressuposto específico da função aplicativa. Essa funções encontrar-se-iam hierarquizadas e não coordenadas entre si; a criação do Direito teria primazia sobre sua aplicação. E, por fim, não existiria possibilidade de diferenciar completamente ambas as funções (criativa e aplicativa), nem sequer o Poder Executivo do Legislativo.

Afirma ainda que o princípio da separação dos poderes não é por si só democrático. Que o realmente democrático é a concentração dos poderes nas mãos do povo ou nas mãos de representantes por ele eleitos. Se só reúne essas características o órgão legislativo, esse deve ter o controle sobre os órgãos executivo e judiciário.

A interpretação jurídica segundo Kelsen

Kelsen conceitua interpretação com “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”[5]. Esse sentido pode ser qualificado de específico, porque, como se verá, abrange somente a denominada interpretação autêntica.

No seu sentido geral, por interpretação “deve-se entender o processo intelectual que se traduz na averiguação do conteúdo de uma disposição jurídica.”[6]

Para Kelsen, como destaca Isabel Lifante Vidal[7], a interpretação jurídica deve realizar-se em todos os casos: para todos os sujeitos que se valham das normas, sejam públicos ou privados, e para todas as normas jurídicas, gerais ou individuais, superiores ou inferiores.

Assim, interpretam-se leis, a Constituição, tratados internacionais ou normas de Direito internacional geral consuetudinário e normas individuais, sentenças judiciais, ordens administrativas, negócios jurídicos, enfim, todas as normas jurídicas,