De capital, visando o fechamento de valores espaços de acordo com o senso comum

A solução apresentada por Aristóteles constitui o método interpretativo da mens legislatoris, técnica hoje de importância menor, por entender a maioria da doutrina que a lei, uma vez elaborada, destaca-se da vontade daqueles que a elaboraram, permitindo, dessa forma, uma evolução da interpretação paralela ao desenvolvimento da sociedade por ela regulada. Cumpre, por outro lado, lembrar que o direito, durante a Antiguidade, não se apresentava dotado de sistematicidade, motivo pelo qual, como se procurará explicar posteriormente, esta noção desenvolvida por Aristóteles não corresponde perfeitamente ao conceito atual de lacunas.

Apesar de admitir a existência de lacunas, o direito, enquanto processo dinâmico, almeja completar-se, tendo por finalidade maior aproximar-se da realização da justiça.

No sistema jurídico brasileiro, o legislador, ao elaborar a Lei de Introdução ao Código Civil, delimitou os processos a serem usados pelos magistrados pátrios: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º). Estes processos extrapositivos são expressamente previstos e têm seu uso delimitado (?quando a lei for omissa...? - artigo 4º), com vistas a garantir a supremacia da lei e, por conseguinte, a segurança jurídica. Através desta fórmula, ressaltou-se que o magistrado jamais substitui a figura do legislador, pois não realiza uma construção normativa abstrata. Ao contrário, sua solução casuística somente adentra o ordenamento na medida em que seja recepcionada em súmula pelos tribunais superiores, e mesmo assim apenas para a corrente que esposa a tese de que a jurisprudência sumulada constitui norma de caráter genérico.

O problema das lacunas se resolve por intermédio dos mecanismos de colmatação nas seguintes espécies:

a) Por analogia, visando identificar pontos em comum entre duas situações diferentes, operando por comparação e nas espécies legis, quando uma situação normatizada se estende a outra não normatizada, ou juris, quando há situação nova não amparada por lei e recorre-se à mesma decisão dada em outro caso diferente e com os mesmos princípios éticos;

b) Conforme os costumes, estes secundum, praeter ou contra legem;

c) Conforme os princípios gerais do Direito, ou seja, as máximas que, por seu caráter universal, transcendem qualquer ordenamento jurídico;

d) Por equidade, visando o fechamento das lacunas de valores segundo o bom senso para se faça justiça no caso concreto;

e) Conforme o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, requer-se que o aplicador, no caso de lacunas ou não, atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados os interesses gerais e os públicos, de toda a coletividade, e os interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria da sociedade.

1. BOBBIO, Norberto. A teoria do Ordenamento Jurídico. 8. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996.

2. BOBBIO, Norberto. Coerência do Ordenamento. Artigo disponível na Internet endereço: www.geocities.com.