O instituto da tutela e da curatela

Trabalho de Direito Civil IV: O instituto da Tutela e da Curatela

Resumo: O presente trabalho vem tratar de dois institutos que formam o sistema assistencial daqueles que não podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens. O primeiro deles é a tutela, concedida aos órfãos e aqueles cujos pais foram destituídos do poder familiar. Já o segundo tema a ser abordado é a curatela e se trata do encargo cometido a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores incapazes.

Palavras-chaves: Tutela, Curatela, Poder Familiar, Sistema Assistencial.

Belo Horizonte

Maio - 2014

                                                         

Tutela

1. Fundamentos:

A tutela tem como pressuposto a menoridade do protegido. Dessa forma,  apresenta vínculos estreitos com o direito de família, pois tem por fito suprir a falta de ambos os pais porque ou faleceram, ou são desconhecidos, ou perderam o poder familiar em relação à criança ou adolescente protegido.

Assim como a curatela, o fundamento da tutela é o dever de solidariedade que se atribui ao Estado, à sociedade e aos parentes. Sendo assim, ao Estado é atribuído o dever de prestação jurisdicional, assim como regular as respectivas garantias.

Tanto a tutela como a curatela são serviços públicos prestados por particulares em caráter compulsório. Têm natureza de múnus, como acontece com o poder familiar dos pais em relação aos filhos, que se caracteriza como encargo atribuído a alguém que não pode recusar.

1. Histórico:

A palavra “tutela” vem do verbo latim “tueor”, e tem o sentido de “proteger, guardar, defender”.

De acordo com o Direito Romano, o impúbere e a mulher, morrendo o pater famílias, sob cuja direção se encontrava, deviam ser postos sob tutela. Quando não existia a figura do tutor testamentário nem a do legítimo, o impúbere e a mulher ficavam sem tutela. Tal lacuna passou então a ser preenchida pelo pretor. Depois disso, foi introduzida a tutela por testamento. Rapidamente o instituto da tutela evoluíra de tal forma que, na ausência do legado, a proteção às mulheres e aos impúberes já não era confiada ao pretor, mas ao “proximus agnatus”, o parente consanguíneo mais próximo.

1. Conceito e natureza jurídica:

A medida jurídica da tutela tem sua criação vinda dos tempos da antiga Roma, possuindo um caráter jurídico-familiar, no qual tem como fim suprir a falta de capacidade de menores aos quais tenham os pais falecidos, encontram-se ausentes ou estejam destituídos do pátrio poder.

Portanto, ao criar esse instituto, o legislador teve como meta dar assistência e representatividade ao menor não emancipado e ao seu patrimônio, tendo por finalidade substituir o pátrio poder. Segundo Silvio Rodrigues, podemos conceituar tutela como o "instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal".

Para Caio Mário da Silva Pereira, o instituto é definido como um encargo; "encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens do menor que não incide no pátrio poder do pai ou da mãe". O poder tem duas formas de realização: através da força física ou através da força da lei. Às vezes, nem mesmo a lei dispensa a compulsão física para se fazer valer. Nesse caso, as duas alternativas se fundem numa só e a lei se impõe pelo constrangimento físico.

1. Espécies de tutela:

No nosso código cível é possível identificar três espécies de tutela: a testamentária, a legítia e a dativa.

A testamentária ocorre quando o pai e a mãe deixam testamento ou documento autenticado, tendo que respeitar os requisitos do art. 1729, parágrafo único, do Código Civil.

De acordo com o art. 1732 “o juiz nomeará tutor idôneo, na falta de tutor testamentário ou legítimo.”.

A tutela legítima ocorre na falta da testamentária, assim, a nomeação de tutor conforme a ordem consanguínea descrita no art. 1731, I e II, preferindo os mais próximos aos mais remotos, porém, em qualquer dos casos o juiz escolherá o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

A tutela dativa acontece no caso de afastamento, impedimento ou inexistência de tutores testamentários e legítimos, circunstâncias essas que transferem para o juiz a incumbência de nomear um tutor. Sendo assim, somente quando não há mais possibilidades da manutenção do menor dentro do círculo mais estreito de sua família é que a lei busca um tutor fora desse âmbito natural.

1. Escolha e nomeação do tutor:

A preferência para a nomeação do tutor é dos pais. Pois, presume-se que os pais saberão fazer a melhor escolha, no melhor interesse de seus filhos, em virtude de razões de confiança e afeto, devendo ser respeitada pelo judiciário.

Em casos extremos, os pais, mesmo vivos, podem nomear tutores para seus filhos. Essa nomeação deverá ser necessariamente em conjunto e no pleno exercício do poder familiar, sob pena de nulidade da nomeação.

O documento necessário para a nomeação de um tutor é o testamento ou outro documento autêntico, de acordo com o Código.

Após a nomeação, deve o tutor no prazo de 30 dias da data do documento, ingressar em juízo com o pedido destinado a obter a tutela. Ainda assim, o juiz pode recusar a nomeação, sob alegação de não ser a mesma vantajosa para o menor. Dessa forma, vemos que a nomeação voluntária feita pelos pais não é definitiva.

Faltando os pais, sem terem deixado nomeação para o tutor, será escolhido para a tutela um dos parentes do menor, observadas as ordens de classe e grau. Assim teremos que em primeiro lugar a tutela recairá sobre os ascendentes e, na falta destes, nos colaterais.

Se não houver parente em linha reta ou em linha colateral, ou se houver parente que não preencha os requistos, ou não seja considerado apto para exercer a tutela em benefício do menor, o juiz escolherá terceiro que considere idôneo.

1. Incapazes de exercer a tutela:

Algumas pessoas não podem ser tutoras, assim não basta a nomeação testamentária, legítima ou dativa para que se tenha como imodificável a tutela em relação ao sujeito da nomeação. O ato de nomeação não contém validade plena em si mesmo, para tornar o múnus isento de irregularidades. Há pessoas que não reúnem as condições legais para o exercício da tutela. Caso, mesmo assim, forem nomeadas, deverão ser destituídas do encargo.