Módulo: 4 | Fórum |
Título: Tutelas Antecipatórias e Cautelar |
Aluno: Simone Vieira |
Disciplina: Processo Civil | Turma |
Pontos relevantes - Fux O Código de Processo Civil prevê a concessão de medidas de urgência quando houver uma situação de risco ao provimento final decorrente da demora. Vale dizer que as tutelas de urgência surgiram para que o lapso temporal do processo não prejudique o autor que tem razão. Dessa forma, busca-se assegurar a efetividade do processo. As tutelas cautelar e antecipada são espécies do gênero de tutela de urgência. Por meio da tutela antecipada busca-se a satisfação antecipada de um direito do autor em caráter provisório enquanto na tutela cautelar visa à tomada de providências acautelatórias que, por meios indiretos, afastam o perigo.
Ensina Humberto Theodoro Junior que: “Registra-se nas principais fontes do direito europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar, destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, deve existir, em circunstâncias, o poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal. Assim, fala-se em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de natureza antecipatória; estas de cunho satisfativo, e aquelas de cunho apenas preventivo”. Ainda, o referido autor explica que “Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que todavia, distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão”
Feitas as considerações iniciais, passarei a analisar o entendimento do Ministro Fux nos textos base para este trabalho “Breve análise do pensamento dos processualistas Bedaque, Bueno, Fux, Marinoni e Talamini sobre as tutelas antecipatórias e cautelar’ e “As novas diretrizes no instituto da Tutela Antecipada à luz da reforma processual civil”
De acordo com Luiz Fux, existem pressupostos a serem preenchidos para a concessão da tutela antecipada; pressupostos substanciais, quais sejam, a evidência e a periclitação potencial do objeto da ação e ainda, pressupostos processuais que compreendem a prova inequívoca conducente à comprovação de verossimilhança da alegação e o requerimento da parte. Aduz o referido jurista que, em se tratando de direito em estado de periclitação, caberá ao juiz avaliar, confrontando a prova inequívoca com a urgência requerida, compondo um juízo de probabilidade que o autorizará a concessão da tutela antecipada. Ressalta que é admitido todo meio de prova moralmente legítimo para comprovar a verossimilhança da alegação que possa resultar a antecipação da tutela.
Todavia, a despeito da literalidade do art. 273, CPC, e do entendimento majoritário da doutrina que defende que para a concessão de antecipação da tutela se faz necessário o ‘requerimento da parte’, em sentido contrário, e em minoria, o ministro Luiz Fux afirma que é possível ao julgador a concessão de ofício pelo juiz da tutela antecipada em casos excepcionais.
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Pontos relevantes - Bueno
Cássio Scarpinella Bueno afirma que “O processo, pois, não pode ser obstáculo à realização do direito”. Conforme já exposto, as tutelas de urgência surgiram para acelerar a produção de efeitos práticos do provimento, visando atenuar os danos causados pela excessiva demora processual.
Leciona Bueno que tanto na tutela antecipada quanto na tutela cautelar, é irrecusável a necessidade da presença da 'urgência', ou seja, a necessidade de atuação jurisdicional antes da consumação do dano.
Bueno ensina que a tutela antecipada precipita a produção dos efeitos práticos da sentença, ou seja, realiza de forma imediata o direito afirmado pela parte requerente, antecipando, ainda que provisoriamente os efeitos da prestação jurisdicional a ser entregue ao final do processo.
Já a tutela cautelar se justifica "como forma de romper a inércia do Estado-juiz para a prestação da tutela jurisdicional preventiva com base em cognição sumária para o asseguramento do oportuno reconhecimento ou satisfação do direito.
Em relação aos pressupostos da tutela de antecipação, assim ensina: "Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativos alternativos. São sempre necessárias para a concessão da tutela antecipada, a 'prova inequívoca' e a 'verossimilhança' da alegação a que se referem o capuz do art. 273. São cumulativo-alternativos o 'receio de dano irreparável ou de difícil reparação'e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu", de que se ocupam, respectivamente os incisos I e II do mesmo dispositivo.
É importante destacar o ponto de vista de Cassio Scarpinella quando defende que é cabível a tutela antecipada toda vez que o réu causar embaraços ao bom andamento do processo. Assim afirma: "quando se verifica que o réu cria embaraços de todo tipo quando vislumbra uma futura ação judicial, quando se vê, antes do ingresso em juízo, eventual dilapidação de patrimônio". Aduz ainda, que a tutela antecipada não afasta o contraditório, apenas posterga-o como forma de dar vazão a outros valores regentes do processo civil, quais sejam a efetividade da jurisdição e a racionalidade da prestação da tutela jurisdicional.
Há que se fazer menção ao princípio da fungibilidade em matéria das tutelas de urgência. O doutrinador aceita que, feito um pedido de uma tutela antecipada e esse não preenchendo os pressupostos da medida cautelar, pode o magistrado aceitar aquela por esta. Entretanto, a hipótese inversa - um pedido cautelar ser transformado em tutela antecipada - não deve ser admitido.
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Aspectos convergentes Tanto a antecipação de tutela quanto a tutela cautelar têm por objetivo abrandar os danos do tempo com a finalidade de garantir a efetividade da jurisdição, sendo espécies do gênero tutela de urgência. Ambas têm estreita relação com o periculum in mora e o fumus boni iuris. Vale ressaltar que são instrumentos hábeis a dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da segurança jurídica e à efetividade da jurisdição. Os autores seguem na mesma direção ao analisar que tutela antecipada precipita a produção dos efeitos práticos da sentença, ou seja, realiza de forma imediata o direito afirmado pela parte requerente, antecipando, ainda que provisoriamente os efeitos da prestação jurisdicional a ser entregue ao final do processo, enquanto que a tutela cautelar garante os futuros efeitos da tutela definitiva satisfativa.
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Aspectos divergentes Apesar de possuírem pontos em comum, tutela antecipada e tutela cautelar não se confundem.
Enquanto a tutela antecipada é decisão provisória (sumária e precária, revogável a qualquer momento) que antecipa os efeitos de uma tutela definitiva, a tutela cautelar é uma decisão definitiva posto que garantirá os futuros efeitos da tutela definitiva satisfativa.
Luiz Fux afirma que é possível ao julgador atue de ofício nas tutelares cautelares com a finalidade precípua de preservar a jurisdição, vez que é dever do estado atuar quando houver interesse público. Nesse caso, a concessão ex oficio teria por escopo preservar a utilidade do processo.
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Posicionamento crítico
Em que pese o ensinamento de Luiz Fux quando afirma ser possível a concessão de tutela antecipada ex officio em casos excepcionais, não me filio a esta corrente (minoritária). Um vez concedida a tutela, sem o requerimento da parte, quem arcaria com os prejuízos no caso de reforma desta decisão? Nesse sentido, é o entendimento de Fredie Didier Jr. : "Não parece ser possível a concessão ex oficio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão.
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Conclusão Por todo o exposto, é possível concluir que a tutela cautelar não visa à satisfação de um direito; tem como finalidade primordial assegurar a sua futura satisfação, protegendo ou resguardando um direito que pode ser colocado em risco em razão da lentidão decorrente da duração de uma tutela satisfativa.
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Bibliografia
Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil, 4.: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4ª Ed.rev.,atual. e ampl. – São Paulo:Saraiva, 2012.
Gonçalves, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume 3. São Paulo: Saraiva, 2013.
Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
“As novas diretrizes no instituto da tutela antecipada à luz da reforma processual Civil”, por Maria Augusta de Mesquita Sousa.
“Breve análise do pensamento dos processualistas Bedaque, Bueno, Fux, Marinoni e Talamini sobre as tutelas antecipatória e cautelar”, por Lucília Lopes Silva. JR., Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Editora JusPovivm, 2009.
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