SEMINÁRIO III FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Aluno: Lucas Mangolin Alves. R.A.: 007119068

Questões

1.        Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.

R: Para compreender o que vem a ser fontes do “Direito” e sua utilidade aplicada ao direito tributário, entendo como necessário partir da compreensão do que vem a ser Direito.

Como analisado no questionário 1 deste mesmo módulo, entendo que o Direito compreende tanto a ciência do direito^[1], quanto o direito positivo^[2], estes que se constituem como linguagem, produtos de um processo de comunicação, almejando o Direito, portanto, o estudo da estrutura (jurídica) das sociedades humanas, tanto nas suas relações verticais (indivíduo-indivíduo) como horizontais (Estado-indivíduo) e ainda das relações entre sociedades (Estados-Estados).

Direito, portanto, fora entendido por mim, naquela ocasião, como o meio de linguagem humana, linguagem esta jurídica, que prescreve o dever ser da conduta humana, em mesmo sentido está Gabriel IVO, Norma Jurídica: Produção e Controle, texto de apoio fornecido, p. XLVII, e complemento, ter o Direito como objeto as relações humanas e suas sociedades, em outras palavras, o Direito é a linguagem de exteriorização jurídica do estudo e estruturação do dever ser da conduta humana face suas sociedades.

Entendido Direito, o que são suas fontes? Pois bem, alguns doutrinadores expressam entendimentos variados sobre a temática, destaco:

Maria Helena Diniz que diferencia em material e formal, material entendido como os fatos que dão conteúdo às normas jurídicas e formal os meios em que os primeiros (material) se apresentam no mundo jurídico.

Para Miguel Reale seriam três as fontes: legal, derivado da lei; consuetudinário, relativo aos costumes; jurisdicional, atribuído a jurisprudência.

Já Lourival Vilanova entende inicialmente que a linguagem jurídica, do direito, é dirigida à linguagem da realidade social para torná-la jurídica, por um processo de judicilização, entende, desse modo, como fontes formais as que regulam esse processo e materiais como sendo o fato do direito. Em conjunto, está Paulo de Barros Carvalho, que entende como conjunto de elementos ou elementos dum processo que dá origem às leis, jurisprudência, atos administrativos.

Identifico como comum a estes citados a distinção entre dois elementos, um relativo ao fato pré-jurídico e outro jurídico, em outras palavras, há a distinção entre objeto de origem do direito, a sociedade e seus fatos juridicamente relevantes, e a verbalização, ou melhor, a prescrição dos enunciados jurídicos, a forma pela qual se concretizam.

Porém, muito embora, seja relevante ao direito os fatos sociais, estes não são jurídicos e, portanto, não podem ser suas fontes, fontes do direito são jurídicos e nesse escopo, em linha semelhante (não significa no todo idêntica) à postulada por Paulo de Barros Carvalho e Lourival Vilanova, possuo entendimento de serem os elementos ou elementos do processo que transformam os fatos sociais juridicamente relevantes em jurídicos, são fontes do direito, portanto, os fatos sociais juridicamente relevantes que são postos como jurídicos por um por um procedimento de enunciação.

Aurora Tomazini aponta três fatores que estabelecem a enunciação: a vontade humana, a realização de ato/procedimento específico e sua realização por pessoa competente;

Assim, o conceito de Direito está intimamente relacionado com o das fontes do direito, vez que o entendimento posto nesta questão: Direito como linguagem jurídica humana que prescreve condutas humanas, e de que são suas fontes os fatos juridicamente relevantes que produzem normas jurídicas pelas formas que essa linguagem encontra de criar enunciados jurídicos que prescreverão e entenderão as condutas humanas.

Sobre a indagação da utilidade do estudo das fontes do direito tributário, penso ser útil para entender os mecanismos da linguagem jurídica que enuncia os enunciados jurídicos do direito tributário, pois compreendendo os meios pelos quais se originam o direito tributário que será possível elucidar o próprio direito tributário, assim como se são válidas, pois conhecendo a forma pela qual o direito tributário deve ser enunciado por suas fontes, quando norma e/ou atos, deste ramo, surgem por fonte diversa poderá ser ilegal ou inconstitucional, a depender.  

2.        Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

R: Fora posto como fonte do Direito na questão anterior os elementos ou elementos do processo que transformam os fatos sociais juridicamente relevantes em jurídicos, em suma, o procedimento de enunciaçao que crua os enunciados jurídicos. Posto ainda ser necessário três fatores para o estabelecimento da enunciação, nos termos pelo defendido por Aurora Tomazini.

Feita esta observação, entendo que costumes, em sendo as práticas reiteradas de determinada sociedade não são fontes do Direito, pois não são elementos que enunciam postulados jurídicos, mas práticas comuns da sociedade.

Por Doutrina, constituindo esta, a análise do direito positivo, em outras palavras, o estudo científico do direito positivo, não só este, como de igual modo julgados, fatos sociais juridicamente relevantes que afetem os elementos constituintes do procedimento de enunciação dos enunciados jurídicos do Direito Positivo, entendo como fonte da Ciência do Direito, portanto, fonte do Direito, vez que este, a mim, engloba tanto Direito Positivo quanto a Ciência do Direito.

Ao seu turno, a jurisprudência esta sendo o conjunto, a união, a soma, de diversas decisões num entendimento superior sobre determinado ponto, passando portanto, assim como a Doutrina, pela atividade de enunciação em linguagem jurídica, porém esta mais densa que a própria Doutrina, vez que passa por uma profunda e intensa confontração de teses e contra-teses, é pacífica de ser fonte do direito, ao meu ver.  

O fato jurídico tributário, per si enquanto acontecimento do mundo fenomenico entendo ser tão fonte quanto um fato juridicamente relevante, ou seja, não é fonte do Direito, não passa ele enquanto fato por um procedimento de enunciação em linguagem, enquanto não veiculado, enunciado ao Direito, para este não existe em seu mundo, está restrito ao mundo dos fatos, em mesma medida que a venda de uma propriedade está para o direito civil, apenas, e tão somente, após a sua enunciação em forma (procedimento) e por pessoa competente que será fonte, até então não.