Teoria do ato ilícito e do abuso do direito

A ILICITUDE CIVIL

TEORIA DO ATO ILÍCITO E DO ABUSO DO DIREITO

Inicialmente, é relevante relembrar que o Código de 1916 estabeleceu uma confusão conceitual entre ato ilícito e responsabilidade civil. Lá no Código de 1916 havia essa confusão porque o código partiu da falsa premissa de que todo ato ilícito implicava em responsabilidade civil e toda responsabilidade civil provinha de ato ilícito. O Código de 1916, no art. 159, causou uma confusão conceitual e estabeleceu uma relação vinculatória falsa entre o ato ilícito e a responsabilidade civil.

Já recentemente, a doutrina brasileira vinha repudiando essa posição equivocada do Código de 1916 e alguns autores, com isso, denunciavam o equívoco da opção do CC. Em 2002, isso mudou. O Código Civil de 2002 promoveu uma emancipação do conceito de ilícito civil. E por que fez isso? Por um motivo simples: porque no código de 2002 o ilícito civil foi desatrelado da responsabilidade civil. Promoveu-se um divórcio entre ato ilícito e responsabilidade civil. Com isso, ganharam os dois, na medida em que o ato ilícito ganhou autonomia conceitual e independência de seus efeitos e ganhou também a responsabilidade civil que se enriqueceu na medida em que nem toda responsabilidade civil é oriunda de ato ilícito. Nem toda provém, necessariamente de um ato ilícito. É possível responsabilidade civil oriunda de outros atos, é possível responsabilidade civil oriunda de atos lícitos, como no caso de responsabilidade objetiva. É absolutamente possível responsabilidade civil decorrendo de conduta lícita.

Assim, sintetizando esse início: o Código de 2002, modificando a opção do Código anterior, que é uma opção equivocada conceitualmente, afastou a relação implicacional entre ato ilícito e responsabilidade, civil. Outrora, em 1916, todo ato ilícito gerava responsabilidade. Toda responsabilidade provinha de ato ilícito. Agora, houve uma emancipação do conceito de ato ilícito e, por isso, nem todo ato ilícito gera responsabilidade civil, na medida em que o conceito de ilícito é um conceito autônomo e essa autonomia faz com que nem todo ato ilícito gere responsabilidade civil. E na mesma medida, faz com que nem toda responsabilidade civil decorra de uma ilicitude.

Se nada disso lhe convenceu, eu vou para o argumento mais pobre de todos para que você entenda isso dentro de um sistema. É o argumento topológico, que é pobre, eu sei, mas, nesse caso, é eficiente. O ato ilícito está tratado nos arts. 186 e 187, portanto, na Teoria Geral do Direito Civil. Já a responsabilidade civil está no art. 927 do Livro do Direito das Obrigações. Se nada disso te convence, pelo menos topologicamente, você vai enxergar essa diferença conceitual, mostrando que, efetivamente, são coisas distintas.

1. CONCEITO DE ATO ILÍCITO

Diante disso, uma pergunta se impõe: o que significa ato ilícito? Qual é, portanto, o conceito de ilicitude? O que significa ato ilícito e qual é o seu conceito? Vamos começar a construir o conceito de ilicitude para poder verificar os seus efeitos.

Ordinariamente, o conceito de ato lícito, a ideia de ilicitude ordinariamente é ideia de antijuridicidade. O ato ilícito é um ato antijurídico. É um ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma jurídica.

Quando eu aludo à norma jurídica, quero deixar claro que não é necessariamente à lei, mas à norma jurídica. Se é assim, pode ser assim que eu esteja aqui falando da violação da convenção do condomínio. E esse é ato ilícito, contrário à norma. Mas nem toda contrariedade à norma necessariamente é uma contrariedade à lei porque a norma é mais ampla do que a lei e aqui a gente já percebe que a ideia fundamental de ato ilícito é a ideia de um ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma mas não necessariamente à lei.

Falando em ato ilícito como aquele ato cujos efeitos potenciais são contrários à norma jurídica, você já conclui: toda ilicitude é controlada pela norma. Essa é a conclusão mais óbvia. Toda ilicitude é normativa. Eu só posso debater sobre o ato ilícito se estivermos pensando em algo contrário à norma porque o ato ilícito é o ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma. Na medida em que o ato ilícito é o ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma, não precisa fazer muito esforço para detectar que todo e qualquer efeito jurídico de um ato ilícito tem que estar previsto na norma que, afinal de contas, é a norma que vai valorar o ato como ilícito. O que é um ato ilícito? É aquele cujos potenciais efeitos são contrários á norma jurídica (não à lei). Se é assim, já se percebe que o controle da ilicitude é normativo. É a norma que qualifica, é a norma jurídica que vai adjetivar, estabelecer a ilicitude. Os efeitos jurídicos da ilicitude são efeitos previstos na norma. A própria norma que o valorou estabelece os seus efeitos.

Primeira conclusão: o ato ilícito é um fato jurídico. Fato jurídico é aquilo que pode produzir efeitos. Então, o ato ilícito é um fato jurídico cujos potenciais efeitos são contrários a uma norma e cuja norma controla esses efeitos.

Chegamos num excelente momento, para que você confira agora, os efeitos decorrentes do ato ilícito.

2. EFEITOS DECORRENTES DE UM ATO ILÍCITO

O Código de 1916 partia da premissa de que todo efeito de uma ilicitude era um efeito indenizante. Para o Código de 1916 todo ato ilícito gerava indenização porque produzia responsabilidade civil. O Código de 1916 confundia ilicitude com responsabilidade. Nessa tocada, o Código de 2002 diz que a responsabilidade civil é um dos efeitos da ilicitude.

Além do efeito indenizante, o novo código também reconhece efeitos caducificantes, ou seja, perda ou restrição de direitos. Ou seja, de um ato ilícito nós podemos ter responsabilidade civil (ilícito indenizante), a perda ou restrição de direitos (ilícito caducificante) e a nulidade ou anulabilidade de um negócio (efeitos invalidades). De um ato ilícito podem decorrer diferentes efeitos que serão indicados pela própria norma:

• Obrigação de reparar o dano, efeito indenizante

• Perda ou restrição de direitos, efeito caducificante.

• Nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico, efeito invalidante.

• Permitir

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