Noberto Borbio

Capitulo I

A grande dicotomia: público/privado

Tema Conceito

Uma dupla dicotomia

A determinação do termo público e privado: São termos que se condicionam reciprocamente, na medida em que um pode ser definido e o outro ganha a definição contrária, e nessa interpretação a esfera do público chega até onde começa a esfera do privado e vice-versa. A distinção clássica teria reflexo na situação do grupo social no qual já ocorreu a diferenciação entre aquilo que pertence ao grupo como coletividade, ou a membros singulares.

A originária diferenciação entre público e privado é acompanha do da afirmação do 1° sobre o 2°.

Sociedade de iguais e sociedade de desiguais.

Nesta correspondência, a esfera privada, contraposta a esfera pública é caracterizada por relações entre iguais ou de coordenação (ex: família). A dicotomia público/privado volta a se apresentar sob a forma de distinção entre a sociedade que atende o interesse público e a sociedade que cuida dos próprios interesses privados, recompondo assim a distinção jus-naturalista entre Estado de natureza e Estado civil, por meio do nascimento de uma economia política, na distinção entre sociedade econômica e sociedade civil.

Lei e contrato

Dicotomia referente às fontes do direito público e do direito privado. O direito público é

Lex, e o direito privado pactum, esta definição refere-se ao modo como passam a existir enquanto regras vinculatórias de condutas. O direito privado é posto pela autoridade política e assim assume força específica, e portanto vinculatória. O direito privado é o conjunto de normas que estabelecem relações recíprocas entre singulares.

A superposição das duas dicotomias, privado/público e contrato/ lei, se manifesta na doutrina do mercado do direito natural, em que o contrato é a forma com que os indivíduos singulares regulam suas ações no Estado de natureza, ou seja, onde o poder público não existe enquanto lei.

A contraposição entre esferas das livres relações contratuais e a esfera das relações reguladas pela lei, da origem em Kant a grandes duas dicotomias jurídicas, são elas: direito privado/ direito público de um lado e direito natural/ direito positivo de outro. Direito privado: estado de natureza, cujos instintos fundamentais são a propriedade e o contrato. Direito público: é o que emana do Estado, e constitui a supressão do Estado de natureza, é, portanto o direito positivo, em sua força vinculatória, deriva da possibilidade de que seja exercido em sua defesa o poder coativo.

Justiça comutativa e Justiça distributiva

Correspondem as formas clássicas de justiça:

A justiça comutativa – é a que preside as trocas, para que possa ser considerada justa.

A justiça distributiva – é aquela na qual se inspira a autoridade pública na distribuição de honras e obrigações. Em outras palavras, a justiça comutativa tem lugar entre as partes, e a distributiva como a que tem lugar entre o todo e as partes.

Nova superposição: Esfera privada e justiça comutativa: sociedade de iguais e

Esfera pública e justiça distributiva: sociedade de desiguais.

Uso axiológico da grande dicotomia

O significado valorativo de um tende a ser oposto ao do outro.

Primado do privado

O direito privado e seu primado nascem no direito romano do ocidente. Kelsen observou que as relações de direito privado podem ser definidas como ― relações jurídicas e como relações de direito, para a elas contrapor as relações as relações públicas como relações de poder. O direito público como corpo sistemático de normas, nasce muito tarde com respeito ao direito privado. Um dos eventos que melhor do que qualquer outro revela a persistência do primado do direito privado sobre o público é a resistência que o direito de propriedade opõe a ingerência do poder soberano. Por meio de Locke, a inviolabilidade da propriedade que compreende todos os outros direito individuais naturais (como a vida e a liberdade) indica a existência de uma esfera do indivíduo singular e autônoma, com respeito à esfera sobre a qual se estende o poder público, que se torna um dos eixos de concepção liberal do Estado, que pode ser definida como a mais coerente e relevante teoria do primado do privado sobre o público.

Primado do público

Se funda sobre a contraposição do interesse coletivo ao interesse individual e sobre a necessidade de subordinação do segundo ao primeiro, e sobre a irredutibilidade do bem comum a soma dos bens individuais. Princípio elementar: o todo vem antes das partes, à totalidade tem fins não reduzíveis à soma dos fins dos membros singulares. O primado do público significa o aumento da intervenção estatal na regulação coativa dos comportamentos, ou seja, o caminho inverso da emancipação da sociedade civil em relação ao Estado. Esta emancipação esta ligada às consequências históricas do nascimento e crescimento hegemônico da classe burguesa. Com o declínio de ação do Estado e a afirmação dos direitos naturais do indivíduo, o estado foi se reapropriando do espaço conquistado pela sociedade civil. Épocas de progresso, neste contexto do primado, são períodos em que o direito público impõe revanche sobre o direito privado, tal como na idade moderna com o surgimento do grande estado territorial e burocrático. A distinção público/privado se duplica com a consequência de que o primado do público sobre o privado é interpretado como primado da política sobre a economia, da organização vertical da sociedade sobre a organização horizontal (processo de publicização do privado). Os processos de publicização do privado e da privatização do público, não são incompatíveis, mas compenetram-se, o primeiro reflete o processo de subordinação dos interesses privados aos da coletividade representada pelo Estado, que progressivamente invade a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses privados através da formação de aparatos públicos, através da formação de grandes grupos e destes de servem para alcançar seus próprios objetivos.

O segundo significado da dicotomia Público ou Secreto A dicotomia público/ privado não se confunde com a distinção segundo a