50 QUESTÕES DO EXAME ORAL DA MAGISTRATURA PAULISTA

50 QUESTÕES DO EXAME ORAL DA MAGISTRATURA PAULISTA 2004/2005. COMENTADAS POR FLÁVIO TARTUCE

1) Defina o abuso de direito no direito civil.

Resposta: Segundo o art. 187 do nCC, comete ato ilícito a pessoa que, ao exercer um determinado direito, excede manifestamente os limites impostos pela função social e econômica de um instituto, pela a boa-fé objetiva e pelos bons costumes. Trata-se de uma nova modalidade de ilícito que revoluciona a responsabilidade civil.

2) O conteúdo do ato abusivo é lícito?

Resposta: Segundo Rubens Limongi França, o abuso de direito é lícito pelo conteúdo, ilícito pelas conseqüências. Esse conceito, aliás, consta de artigo que escrevemos sobre o temas, na obra Questões Controvertidas no Novo Código Civil – Volume II (Editora Método. 2004), bem como em nosso livro Função Social dos Contratos (Editora Método. Lançamento em 24 de fevereiro de 2005).

3) Em que consiste o SPAM? O SPAM é abuso de direito?

Resposta: O SPAM consiste no envio de e-mails ou mensagens eletrônicas sem solicitação, prática que se tornou comum no meio cibernético. Para nós, consiste em modalidade de abuso de direito. Primeiro, porque há quebra da boa-fé objetiva, já que nenhuma mensagem é solicitada. Segundo, porque há um desvio na finalidade sócio-econômica da INTERNET. Defendemos essa tese no artigo intitulado Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil, constante da obra Questões Controvertidas no Novo Código Civil – Volume II (Editora Método. 2004).

4) Qual a natureza jurídica da responsabilidade civil decorrente do abuso de direito ?

Resposta: Segundo a maioria da doutrina (Fernando Noronha, Nelson Nery, Maria Helena Diniz), a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, tendo natureza objetiva. Esse também o entendimento constante do enunciado nº 37, aprovada na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal.

5) Diferencie a publicidade abusiva da enganosa. Exemplifique.

Resposta: A publicidade abusiva é aquela que traz como conteúdo um abuso de direito, como a publicidade discriminatória e a que motiva a violência (art. 37, §2º, CDC). Já a publicidade enganosa é aquela que induz o consumidor a erro, como no caso de uma oferta de veículo com determinado acessório, o que não ocorre quando o produto é entregue (art. 37, §1º, CDC).

5) Em que sentido se deu historicamente a evolução das obrigações?

Resposta: Sugerimos a leitura de artigo da Professora Giselda Hironaka (na seção “artigos de convidados”, desse sítio) que trata da teoria geral das obrigações. Após a sua leitura, o concurseiro terá condições de elaborar resposta própria, uma vez que a dita evolução tem várias facetas.

6) Diferencie lacuna legal de lacuna axiológica.

Reposta: A lacuna legal ou propriamente dita seria a ausência de norma prevista para um determinado caso concreto. Já a lacuna axiológica é a falta de uma norma justa, prevista para um caso concreto. Há ainda a lacuna ontológica, ausência de norma com eficácia social. Esses conceitos foram construídos por Maria Helena Diniz (Lacunas no Direito. Editora Saraiva).

7) Quais as características do direito ao nome?

Resposta: O nome pode ser conceituado como sendo o sinal que representa determinada pessoa perante a sociedade. Envolve, concomitantemente, ordem privada e ordem pública. Essa última, diante da proteção específica constante do capítulo do novo Código Civil que trata dos direitos da personalidade (arts. 16 a 19), sendo conceito ainda inerente à dignidade da pessoa humana.

8) Em que consiste o direito ao pseudônimo.

Resposta: O pseudônimo consiste no nome atrás do qual esconde-se um autor de obra cultural ou artística. Já constava proteção na Lei nº 9.610/98 (lei de direitos autorais), consagrado o direito ao pseudônimo como direito moral do autor. Consta agora proteção expressa no NCC, como direito inerente à personalidade do autor (art. 19).

9) Quando o cônjuge perde o direito de usar o nome da família na separação? Qual o fundamento da possibilidade de manter o nome?

Resposta: Em regra, o cônjuge culpado pelo fim da sociedade conjugal perde o direito de utilizar o nome do inocente. Mas essa regra encontra-se relativizada, eis que, conforme art. 1.578 o culpado pode continuar a utilizar tal nome, se houver problemas de identificação quanto à prole, evidente prejuízo frente ao meio social ou dano reconhecido em ação judicial. Esse dispositivo evidencia a tese de que a discussão da culpa encontra-se relativizada pela atual codificação, visando valorizar a pessoa humana.

10) O proprietário de imóvel pode impedir a passagem de cabos subterrâneos para fiação elétrica?

Resposta: Não, pelo que consta do art. 1.286 do NCC, novidade pela qual a passagem de cabos e tubulações deve ser reconhecida como instituto similar à passagem forçada (art. 1.285 do NCC) - matéria tratada no tópico de direito de vizinhança. Ambos os dispositivos, ademais, consagram a proteção da função social da propriedade e da posse, constante inclusive no Texto Maior.

11) O Código Civil de 1916 referia-se ao uso nocivo da propriedade. O NCC fala em uso ANORMAL DA PROPRIEDADE. Em que consiste essa expressão?

Resposta: Entendemos que não há mais a necessidade indeclinável da presença do dano, para que a má utilização da propriedade esteja configurada. Basta o seu uso anormal, como nos casos em que há um risco à segurança, ao sossego e à saúde daqueles que habitam as propriedades vizinhas (art. 1.277 NCC).

12) Qual o critério utilizado para auferir a normalidade no uso da propriedade?

Resposta: Vários são os critérios a serem utilizados. Primeiro, a função social e sócio-ambiental da propriedade, cláusulas gerais que constam do art. 1.228, §1º, do NCC. Segundo, a vedação do ato emulativo ou abuso de direito no exercício da propriedade, constante do §2º do mesmo dispositivo. Terceiro, a perturbação do sossego, da saúde e da segurança, prevista no art. 1.277 NCC. Isso, sem prejuízo de outros critérios, cabendo análise pelo magistrado caso a caso.

13) O que é imóvel vizinho?

Resposta: Imóvel vizinho, em regra, é aquele que confronta, no plano espacial, com outro.