AVISO PRÉVIO

DIREITO DO TRABALHO II

Aula II

Aviso prévio – Art. 487 a 491 da CLT

1. Origem histórica

O aviso prévio não tem origem no direito do trabalho, surgiu no contrato sendo a forma de uma das partes avisar a outra que não tinha mais interesse na manutenção do acordado.

No direito do trabalho a Lei nº 62/35, especificou o aviso prévio no art. 6º, sendo que só era exigível da parte do empregado em favor do empregador.

Inicialmente a CLT, art. 487, I, trouxe o aviso prévio como direito do trabalhador, podendo ser de 8 ou 30 dias.

A CF de 88 trouxe o instituto do aviso prévio determinado que fosse de 30 dias prejudicando o art. 487, I da CLT.

Atualmente esta em vigor a Lei 12.506/2011, que trás como regra uma número de dias proporcional ao tempo trabalhado.

2. Conceito

A palavra aviso deriva de avisar que tem significado de notícia, informação, comunicação e prévio do latim praevius, que significa anterior, preliminar.

Portanto, aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra, que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.

3. Natureza Jurídica (Segundo Amauri Mascaro Nascimento)

O aviso prévio tem natureza jurídica tríplice, a primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto.

A segunda é que o aviso prévio também pode ser analisado como o período mínimo em que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, para que o empregador possa arrumar outro empregado ou o empregado a arrumar novo emprego.

Terceiro diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviço durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização pelo não cumprimento do aviso prévio pelas partes.

Sendo elementos a comunicação, prazo e o pagamento.

O aviso prévio é uma obrigação de fazer no sentido de conceder o prazo de 30 dias ou uma obrigação de dar, pois se não concedê-lo deverá pagar.

4. Cabimento

A regra é que o aviso prévio cabe nos contratos por prazo indeterminado. Portanto é possível, afirmar que não cabe aviso prévio nos contratos por prazo determinado inclusive no contrato de experiência.

Todavia o artigo 481 da CLT e sumula 163 do TST trás uma exceção, nos contratos por prazo determinado que contenha cláusula assecuratória, aplicam-se os princípios da rescisão por prazo indeterminado.

O aviso prévio reflete um direito recíproco de empregado e empregador avisarem quando não houver mais interesse na continuidade do contrato de trabalho.

O aviso prévio é dado tanto pelo empregador, quando da dispensa do funcionário, como pelo empregado quando for pedir demissão.

Não irá haver aviso prévio nem o direito a indenização na dispensa por justa causa.

Se houver falência é devido o aviso prévio, pois decorre do risco da atividade do empregador.

Quando houver rescisão indireta é cabível o aviso prévio – art. 487 § 4ºLei acrescentado pela Lei 7.108/83.

No caso de culpa recíproca é devido 50% do aviso prévio, conforme súmula 14 do TST.

5. Prazo

Dispõe o artigo 1º da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 que:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O art. 7º da CF inciso XXI determinava que o prazo era de 30 dias, e podia haver convenção ou acordo coletivo que estipule um prazo maior para o aviso, não podendo ser inferior a 30 dias.

A circular 10/2011, de 27 de outubro de 2011, assinada pela Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho, destaca que a contagem do acréscimo de tempo deverá ser feita a partir do “segundo ano completo” de empresa. Com isso, só teria direito a 3 dias a mais o trabalhador que tivesse pelo menos 2 anos e 1 dia de serviço.

“O acréscimo de que trata o parágrafo único da lei somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual de 2 anos ao mesmo empregador”, diz a circular.

O desembargador André Damasceno, vice-presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10), discorda da interpretação dada na circular do ministério.

“Não existe proporcionalidade pela forma que está na lei. [...] A lei diz que, até 1 ano, tem direito a 30 dias. A partir do segundo ano, 1 ano e 1 dia pelo menos até 2 anos completos, já tem direito a 33 dias.”

Em face a Nota Técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012, estabelece o aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Desta forma, todos os empregados terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computada a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa.

Tempo de Serviço

Ano Completo Aviso Prévio

dias

0 30

1 33

2 36

3 39

4 42

5 45

6 48

7 51

8 54

9 57

10 60

11 63