AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE ......

......, brasileiro, advogado, portador da cédula de identidade n° ....-SESP/SC e inscrito no CPF sob o n° ...., residente e domiciliado ......, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, REsp 1053778 do STJ, e demais diplomas legais eventualmente citados, propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face de BRASIL TELECOM S.A, empresa devidamente inscrita no CNPJ sob n°. 76.535.764/0001-43, estabelecida na Av. Madre Benvenuta, 2080, Bairro Itacorubi, Florianopolis-SC, CEP 88035-900, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 - DOS FATOS

O Autor é titular da linha telefônica n° (47) ..... (fatura em anexo), sendo o requerente proprietário da linha há mais de dez (10) anos, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado.

Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.

A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.

Contudo, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutindo, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.

Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.

É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.

É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança, conforme passaremos a demonstrar.

É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.

Portanto o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é o chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do autor

2 - DO DIREITO

Inicialmente convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.

Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 facultou¬se sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bitributação. Não há, na realidade, bitributação jurídica. O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fato econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.

Diferente a hipótese de bitributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.

3 – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS /COFINS

A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Uniãó, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:

I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".

A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".

4 - BREVE EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

4.1 PIS

A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.

O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ,