Ação Coletiva No Direito Do Consumidor

Se certo é que, consoante o velho brocardo latino, não existe sociedade sem Direito e nem este sem aquela, fato, outrossim, é que as leis de determinado Estado devem revelar-se em compasso com a constante evolução através da qual marcham aqueles à quem sua ordem abstrata se destina, sob pena de se ter direitos não reconhecidos ou, em sendo consagrados pelo ordenamento, não se encontrarem concretamente efetivados perante seus titulares.

A crise, pois, da tutela a bens jurídicos relevantes para o convívio social pode se perfazer sob dois enfoques distintos: o não reconhecimento de determinado direito relativamente àquele bem jurídico digno de tutela, ensejando, aqui, uma problemática de direito material; ou, a não-efetivação daquele direito outrora esculpido no ordenamento jurídico, o que, em algumas situações, se dá por ausência de meios para protegê-lo de lesões ou simples ameaça de lesão.

Ora, tendo em vista que o processo civil, segundo o juízo de Walther J. Habscheid, consubstancia-se em um meio “no qual o direito material preexistente se concretiza em cada caso determinado...” (1978, p. 124), mais do que claro parece que o último enfoque da crise de tutela jurídica acima suscitada decorre de uma problemática de direito processual. Vale dizer, vezes há em que, inobstante certo direito material esteja assinalado pelo ordenamento, seus efeitos práticos – almejados pelo legislador – não são obtidos, e este impasse advém não da ausência de voluntas legis sob o prisma substancial, mas sim de não estar o titular daquele direito munido de instrumentos processuais idôneos a protegê-lo diante de atentados contra seu patrimônio jurídico.

É com esta premissa em mente que se vislumbra analisar a questão da tutela de direitos coletivos. Para tal desiderato, contudo, não é demais reafirmar-se o entendimento hodiernamente esposado acerca da evolução e do conceito de tais direitos.

2. Da evolução dos Direitos Materiais

De acordo com clássica construção doutrinária, os direitos fundamentais podem ser ter sua evolução demarcada em três grandes grupos, que se observaram em momentos históricos distintos. Neste sentido é que se falam nas denominadas gerações ou dimensões de direitos.

Pois bem. Seria a primeira geração de direitos fundamentais integrada por direitos de caráter negativo, é dizer, exigindo uma abstenção (rectius, não-intervenção) do Estado diante da esfera pessoal dos indivíduos. Ambicionava-se, com isso, remarcar a noção do que era privado e que, portanto, refugia aos tentáculos estatais. Tal dimensão de direito encontra na noção de liberdade sua pedra de toque.

São típicas deste período as primeiras constituições escritas de que se tem notícia – a estadunidense, de 1787, e a Declaração francesa, de 1791 –, as quais primavam pela liberdade de seus cidadãos, assim entendida em seus vários aspectos, bem como apregoavam a declaração formal de igualdade entre aqueles.

Com o passar dos tempos, porém, percebeu-se que, a completa isenção do ente estatal no cotidiano dos cidadãos poderia representar-lhes outra ameaça tão grande quanto à anteriormente combatida, por mais paradoxal que esta assertiva aparente ser.

Destarte, o homem não mais buscou o desenvolvimento de seus pares sem qualquer relação com o Estado, pois clarificada estava a noção de que aquele propósito jamais seria logrado longe de algumas medidas intervencionistas advindas do Poder Público.

Neste diapasão se desenvolvem os direitos de segunda dimensão, cuja primazia era pela efetivação da igualdade anteriormente proclamada, isto é, aqueles que eram formalmente declarados como iguais almejavam, agora, que sua igualdade fosse substancial, justificando, nesse ponto, a adoção de medidas desigualitárias, ilustradas, modernamente, pelas ações afirmativas.

Os mais notórios documentos legais dessa época são a Constituição Mexicana, de 1917, e a temerosa Lei Fundamental de Weimar, que data de 1919.

A palavra-chave – perceba-se – dos direitos de segunda dimensão é a igualdade.

Fixados tais direitos, pareciam os propósitos sociais momentâneos estarem bem resguardados.

Todavia, como há se tentado demonstrar neste trabalho, a sociedade evolui, e sua marcha em diante não espera o Direito, quiçá o Processo Civil.

Na evolução alcançada, sobremaneira, com o pós-guerra de 1945, os direitos até então vistos de forma extremamente individualista, típica, ademais, da cultura vigente nos séculos XVIII e XIX, foram sendo repaginados pelo entendimento de que a tutela aos indivíduos isoladamente considerados se configurava inidônea aos resultados esperados pela sociedade de então.

Em outras palavras, dever-se-ia pensar, de agora em diante, no coletivo, não bastando a tutela meramente individualista.

É neste cenário que se desenvolvem os assim chamados direitos de terceira dimensão, em momento histórico fortemente caracterizado por uma sociedade globalizada, de consumo em massa, demandando, pois, que assim também fosse a tutela conferida pelo ordenamento jurídico aos seus cidadãos.

Conforme bem observado por Marinoni e Arenhart, os direitos de terceira dimensão “são ditos de solidariedade a caracterizados por sua ‘transindividualidade’, pertencendo não mais apenas ao indivíduo, considerado como tal, mas sim a toda a coletividade.” (2008, p. 737).

A positivação de tal espécie de direitos representa, inegavelmente, uma grande conquista por parte da sociedade moderna, mas a falta de mecanismos jurídicos aptos a efetivá-los quando postos em xeque por parte de outrem (que pode ser outro particular ou o próprio agente estatal) representa risco a que os anseios que moveram o legislador a incluí-los no direito doméstico caiam por terra.

Neste viés, revela-se a inestimável missão de se ter um direito processual de cunho eficaz, antenado com os novos direitos materiais e garantias que deve concretizar. Ora, se coletivos passaram a ser os direitos conferidos pela lei, assim também teria de ser o processo que os resguardasse.

Outra não é a conclusão a que chegam Marinoni e Arenhart, ao afirmarem que “o surgimento dessa nova categoria de direitos exigiu que o processo civil fosse remodelado para atender adequadamente as necessidades da sociedade contemporânea.” (2008, p. 737).

Obviamente, remodelar o processo civil não é,