Contratos Administrativos

• Conceito

Contrato é espécie de negócio jurídico, no qual as partes, mediante acordo de vontades obrigam-se reciprocamente a prestações. Podendo de extrair como características genéricas a consensualidade, a força obrigatória e a relatividade.

O parágrafo único do art. 2º da Lei 8.666/93 designa contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Embora típica do Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela administração Pública na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Dai por que a teoria geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.

Todo contrato - privado ou público - é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.

Na realidade, a alusão à pouca importância dada à denominação do instituto tem uma finalidade específica: evitar burla ao regime público na celebração de contratos administrativos, pois os contratos administrativos demandam, em geral, prévia de licitação, e, por exemplo, pouco importa chamar convênio de contrato – se o ajuste for de fato contrato, a mera denominação formal não desnatura o instituto, sob pena de violação ao regime jurídico.

A Administração Pública pode celebrar contratos em regimes diferenciados (público ou não). Quando ela adota um contrato independente do regime adotado, diz-se que se trata do gênero contrato da Administração. Contrato administrativo é espécie do gênero contrato da Administração que obedece ao regime jurídico de direito público, com incidência de normas derrogatórias de direito comum em prol do interesse público.

Contrato administrativo pode ser conceituado como o ajuste de vontades firmado entre a Administração Pública e terceiros regido por regime jurídico de direito público submetido às modificações de interesse público, assegurados os interesses patrimoniais do contratante.

• Características

Além das características genéricas (consensualidade, formalidade, onerosidade, comutatividade, firmado intuitu personae, a natureza de contrato de adesão) são características específicas presentes nos contratos administrativos:

- participação do Poder Público ou da Administração Púbica como parte contratante;

- finalidade de consecução do interesse público, que gera a mutabilidade do contrato;

- obediência ao procedimento de licitação, à exceção dos casos de contratação direta permitida nas hipóteses da lei, e as outras formalidades legais; e

- a presença de cláusulas exorbitantes, que colocam a Administração Pública em posição de supremacia.

Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.

As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração.

O poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado.

A rescisão unilateral ou rescisão administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratante como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato.

O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da Administração, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste. É de se advertir que somente o contrato tipicamente administrativo é passível de anulação unilateral, não o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doação e outros), firmado pela Administração, o qual só pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial. Observe-se, porém, que, mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administração deve ser pago, não por obrigação contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilícito de qualquer das partes.

O equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto