Doutrina De Leis Que Retroage

Apontamentos acerca da possibilidade de conjugação de leis, para beneficiar o réu, em sede de matéria Penal

Olívia Ricarte

Assim dispõe a CF/88, em seu art. 5º, XL:

“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

Tal imperativo constitucional, uma vez disposto no rol dos direitos e garantias fundamentais, sendo, portanto, base sedimentar da estrutura do Estado pós constituinte, deve servir de norte para a interpretação da Lei penal, qualquer que seja a conjectura.

É o que se denomina interpretação conforme a constituição, forma esta de interpretação que fomenta reflexões dogmáticas das mais variadas. Em atenção à especificidade do tema em enfoque, trataremos de nos ater tão somente à órbita penalista, em especial à problemática envolvendo a conjugação de leis.

Art. 2º, p. u. , CP: “ A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”

Trata-se, pois de duplo amparo pro réu; de um lado, a CF e toda a sua magnitude cogente, de outro o Códexpenal e dois institutos que lhe são peculiares – a ultratividade e a retroatividade da lei. Mas, em se tratando de escolher qual a norma mais benéfica para aplicar em determinado caso concreto, como deve proceder o intérprete? Esta equação é tema de muitas explanações doutrinárias, que debatem acerca da melhor fórmula para se chegar a uma solução apaziguadora. Dentre as muitas formulações, seguem algumas:

“Não se descobre a vontade da lei por acaso, nem amadoristicamente. (...) o método literal não é único, pois é preciso, além dele, utilizar o intérprete do método teleológico ou finalístico, com o qual se descobre a vontade da lei. (TELLES, Ney Moura. Direito Penal- parte geral. Vol I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 134,135)

“Como guardião da legalidade constitucional, a missão primeira do juiz, em particular a do juiz criminal, antes de julgar os fatos, é julgar a própria lei aplicada” (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal – introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 39)

Conclusiva, contudo, é a sentenciosa constatação de Mirabete, que diz:

“É praticamente impossível determinar todas as regras teóricas que devem ser utilizadas na apuração da lei mais favorável entre aquelas postas ao intérprete. Assim, tem-se entendido que somente diante do caso concreto, com a aplicação hipotética das duas leis em confronto, se poderá escolher a mais benéfica.” (MIRABETE, Julio Fabbrinni. Manual de direito penal – parte geral. 22ª Ed., vol. I, São Paulo: Atlas, 2004, p. 67.)

A partir de tal constatação, insurge-se no mundo jurídico outro ponto de discussão: diante de leis que misturam em seu bojo dispositivos que podem beneficiar e prejudicar o agente, é possível que se proceda à conjugação de ambas, no que toca apenas aos dispositivos benéficos?

Diante da posição silente da lei a respeito, cabe à discussão doutrinária e ao comportamento jurisprudencial obter a resposta para este questionamento. Longe de estar sedimentada a discussão sobre o tema, é necessária reflexão profunda sobre as teses e correntes que compõem cenário argumentativo, teses e correntes estas que também estão bem aquém de um horizonte no qual possa-se vislumbrar uma resultante comum ou pacífica.

Sistematicamente divididas, para que se tenha uma visão clara da divisão entre as correntes, seguem os defensores da conjugação de leis e aqueles que discordam dela, cada qual defendendo o mérito de seus argumentos:

- A favor da conjugação de leis, para beneficiar o réu, estão os seguintes autores, com as respectivas explanações a respeito:

“Mas, se a constituição federal manda a lei penal mais benéfica retroagir sempre, o que se pode afirmar é que apenas o dispositivo benéfico retroage, irretroativo o mais severo. O desejo da lei maior é que retroaja a norma mais benéfica, e não o texto integral, a não ser que fosse ele, integralmente, mais favorável. Se num mesmo texto há vários dispositivos, uns benéficos, outros prejudiciais, é claro que só aqueles retroagem. Ao combinar os dispositivos de duas leis, o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas obedece ao preceito constitucional, maior, que não manda a lei retroagir por inteiro, mas determina a retroatividade de todo e qualquer dispositivo legal que vier favorecer o réu. A conclusão é q o juiz não só pode, como tem o dever de aplicar os dispositivos mais benéficos ao acusado, não importa se estiverem contidos em duas, três ou quantas leis diferentes.” (Gr.) (TELLES, Ney Moura. Direito Penal- parte geral. Vol I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 107,108)

“Somos da opinião de que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultratividade e retroatividade benéficas.” (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 5ª Ed., vol I, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 128.)

“Em matéria de direito transitório, não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição de combinação de leis” (TOLEDO, Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: saraiva, 1994, p. 38)

“Não parece absurdo que se permita ao defensor do réu ou condenado escolher aquela que mais convier a este, quando, havendo conflito, somente o interessado possa aquilatar o que mais lhe beneficia. (...) A melhor solução, porém, é a de que pode haver combinação das duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos.” – o autor cita ainda doutrinadores que comungam das mesmas idéias, como, Magalhães Noronha, Basileu Garcia. (Gr.). (MIRABETE, Julio Fabbrinni. Manual de direito penal – parte geral. 22ª Ed., vol. I, São Paulo: Atlas, 2004, p. 67.)

“ Com a devida vênia, entendemos que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível (...) Estando o juiz obrigado a aplicar a lei que mais favoreça, de qualquer modo, o agente, e podendo escolher entre uma norma e outra, não há razão para impedir-se a combinação das duas, como forma de integração necessária à obrigatória aplicação da lei mais favorável.” (Gr.) (DELMANTO, Celso, e outros. Código penal comentado. 7ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007,p. 22)

“Dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro