Falencia Sem Ep

O presente estudo tem a finalidade de apresentar a grande discussão doutrinária acerca da possibilidade ou não da falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

A Lei n.º 11.101/05 (Lei de Falências) trouxe em seu art. 2º, inciso I, a impossibilidade da falência dessas empresas estatais. Todavia, na contramão dessa Lei infraconstitucional, existe sustentação hermenêutica baseada em dispositivo constitucional (art. 173 da CF) que possibilitaria a falência dessas empresas públicas da administração indireta.

É uma tentativa, com efeito, de destacar os aspectos mais relevantes desse assunto, uma vez que a discussão jurídica em comento é muito complexa, e poucos se aventuraram a debruçar-se sobre o tema. Trata-se, assim, uma questão insuficientemente apreciada pela doutrina e pela jurisprudência.

Dessa forma, a análise afigura-se relevante, pois se volta para a constitucionalidade do art. 2º, I, da Lei Falimentar numa interpretação sistemática com o art. 173, §1º, da CF, bem como apresentar eventual solução para essa questão que vem trazendo inquietações aos juristas dedicados ao assunto tanto na órbita do Direito Empresarial como do Direito Administrativo

i. EVOLUÇÃO LEGAL DO ASPECTO FALIMENTAR DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS

O Decreto Lei 7.661/45, antiga Lei de Falências, não fazia menção à falência das sociedades de economia mista e das empresas públicas, justificando o esforço doutrinário para compreender se as estatais estariam ou não abrangidas pelo instituto falimentar. A única referência que, indiretamente, poderia ser aplicada ao tema era encontrada nas Disposições Especiais (Título XII, da LF), quando o art. 201 aduzia sobre a falência das concessionárias de serviços públicos federais.

Ainda que haja entendimento diverso, o indigitado artigo preocupava-se mais com o destino dos serviços públicos dados em concessão que em vedar a falência das concessionárias, como se deflui do §2º, da disposição legal citada acima. Com isso, conclui-se que a antiga Lei de Quebras nada aduzia sobre esse assunto.

Outra norma que também faz alusão à falência de concessionárias de serviços públicos é a Lei 8.987/95, que regulamenta o artigo 175 da CF/88. Nessa Lei Infraconstitucional, constava no artigo 35, VI, que a falência é uma das formas de extinção da concessão, acarretando a imediata assunção do serviço pelo poder concedente e a reversão de todos os bens necessários à continuidade do serviço concedido ao poder público.

Um dos grandes pontos de discussões legislativas sobre o assunto era mesmo o art. 242 da Lei 6.404/76 (Lei das S/A). Esse artigo não está mais em vigor, pois foi revogado pelo art. 10, da Lei 10.303/01, mas sempre provocou polêmicas a respeito do tema:

Art. 242. As Companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.

O desencontro de opiniões era total. Para alguns, a aplicação do artigo era de rigor, como lecionava Rubens Requião, "pois a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações" [01]. Assim, a única saída para o Estado, ao perceber a falência que se aproximava, seria dissolver o ente criado.

Outra corrente entendia que o artigo era simplesmente desnecessário, pois a falência não poderia mesmo atingir as estatais, já que interpretavam que o art. 173, da CF já as excluía, qualquer que fosse seu ramo de atuação (exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público), vez que do texto constitucional não se deduziria nenhuma diferenciação, sendo vedado ao intérprete fazê-lo. Esta é a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto:

Ora, por óbvio tal linha não pode prevalecer diante da empresa pública (ainda que não mencionada na Lei de S/A) e da sociedade de economia mista, porque criadas por lei (ato do Poder Legislativo em parceira – na iniciativa e na sanção – com o Poder Executivo) para atendimento de um relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, conceitos que não podem ser afastados por ato do Judiciário para satisfação de um interesse privado. [02]

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Para essa corrente, a necessidade de extinção das estatais somente por meio de lei (já que devem ser assim criadas), e a possibilidade de o Estado intervir na economia somente nos casos expressamente previstos na Constituição (de onde se presumiria a necessidade de tais empresas estatais continuarem a existir), seriam empecilhos suficientes para vedar a falência destas, a qualquer custo, de forma que qualquer interpretação diferente feriria a Constituição.

Como as empresas públicas e as sociedades de economia mista só podem ser criadas por lei, art. 37, XIX, da CF, somente por lei deveriam ser dissolvidas. Ademais, as leis Federais criadoras das empresas estatais já regulam, em princípio, a forma de sua extinção. Dessa forma, a esses tipos de sociedade não se aplicaria, em princípio, a Lei de Falências, pois possui mesma hierarquia.

Grande parte da doutrina, todavia, entendia que o art. 242 da Lei de S/A não poderia ser aplicado de maneira uniforme a qualquer sociedade de economia mista, havendo antes que se perquirir se a estatal era ou não concessionária de serviço público.

Aquelas que não o fossem, exatamente para não desfrutarem de vantagens sobre as empresas privadas, estariam sujeitas à falência, e a entidade criadora não responderia, nem subsidiariamente, pelas obrigações da falida, não sendo inviável cogitar do falimento.

Põe-se, aqui, o problema de saber se, tendo forma mercantil, podem vir a desaparecer em decorrência de falência. Cremos que a solução não pode ser dada uniformemente, nem para as sociedades de economia mista como pretendeu fazê-lo a lei citada (Art. 242, da Lei S/A), nem

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