Fertilização pós Morte

1- Atualmente, no Brasil, não temos nenhuma lei que ampara e regula a reprodução humana artificialmente assistida, no entanto o Enunciado 267 da Jornada de Direito Civil estendeu a interpretação do artigo 1798 do Código Civil aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. Ou seja, são legitimados também a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão provenientes de reprodução assistida.

Retornando às norma legais, o Código Civil menciona algumas técnicas de reprodução assistida, mas não vai além, visto que a matéria deverá ser tratada futuramente por lei específica. O art. 1.597, que trata da filiação, é um exemplo, pois além das hipóteses de presunção de paternidade previstas no código vigente, com a inserção dos incisos III, VI e V, também se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos de fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem, de fecundação in vitro (homóloga), e inseminação artificial heteróloga, com a prévia autorização do marido.

Atualmente, a única norma que possuímos acerca da reprodução humana assistida, vem do pioneirismo e celeridade do Conselho Federal de Medicina que, em 1992, através da Resolução 1.358, resolveu adotar normas éticas, como dispositivo deontológico, no que diz respeito à regulamentação e procedimentos a serem observados pelas clínicas e médicos que lidam com a reprodução humana assistida.

Pelo Código Civil vigente, não cabe a presunção do art. 338, II, para registrar a paternidade da criança gerada através desta técnica, se a criança nascer após os 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte. Superado esse lapso temporal, a única maneira para o reconhecimento é a ação de investigação de paternidade. Entretanto, o Novo Código Civil, em seu artigo 1.597, inciso III, ao dispor que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo se falecido o marido, assegura a filiação à criança gerada através da realização da inseminação post mortem, independentemente de quando ocorrer o nascimento

2- A inseminação artificial heteróloga gera dúvidas no que tange à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá um pai biológico diverso daquele que irá lhe registrar e lhe acolher.

Em relação a essa técnica, a inclusão do inciso V do art. 1.597 do Novo Código Civil foi extremamente importante, porque reforça o entendimento de que ao dar o consentimento, o marido assume a paternidade, não podendo, após, impugnar a filiação. O consentimento informado é fundamental para inseminação de mulheres casadas ou vivendo em União Estável, conforme estabelece a Resolução nº 1.358/92 do CFM: "Em caso de mulheres casadas ou vivendo em União Estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou companheiro, após processo semelhante de consentimento informado."

Quanto à forma do consentimento, a Resolução do CFM, de 1992, assim dispõe:

"O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil."

3- O juiz concedeu a liminar Com base na vontade do DE CUJUS. Mesmo que não expressa pelos meios convencionais amparados pelo ordenamento jurídico, houve uma vontade, em algum tempo, em ter um filho por reprodução assistida, animus provado pela existência do material genético do falecido numa clínica própria para realização de tal míster.

O fato é cercado por vários princípios como, por exemplo, o da liberdade, da justiça e da dignidade da pessoa humana.

Ensina Diniz (2011, p. 14) que os princípios do biodireito têm caráter humanístico e vinculação direta à justiça. Possuindo como função esclarecer e estabelecer limites para as técnicas médicas, impõem-se de modo peculiar, contribuindo para grandes evoluções no ramo da saúde.

O princípio da Justiça,