O contrato de garantia no novo Código Civil do Brasil

Contrato de Fiança no novo Código Civil Brasileiro

Valdirene Laginski – Associada ao escritório

Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo - SP.

 

Introdução

As origens da fiança remontam ao direito romano onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fidepromissio e fideiussio, sendo os dois primeiros institutos de direito civil e o último de jus gentium. Por longo tempo o fiador foi considerado como devedor solidário e, só na época de Justiniano se reconheceu a sua qualidade de responsável subsidiário, qualidade que permanece até os dias de hoje, salvo se estipular solidariedade entre devedor e fiador (828, II CC).

 

A fiança é contrato acessório em relação ao principal, haja vista que para a sua existência pressupõe-se a existência de um contrato principal. Neste contexto, em regra, o fiador sempre responde subsidiariamente, isto é, somente quando o devedor principal se tornar insolvente. Entretanto, se o fiador cumprir a obrigação que garante, tem a seu favor a possibilidade de ajuizar uma ação contra o devedor principal, chamada ação de regresso.

 

É um contrato intuitu personae relativamente ao fiador, isto é, uma garantia pessoal, realizada na base da confiança, visto que para ser celebrado será imprescindível a existência da confiança entre credor e fiador.

 

O contrato de fiança tem natureza unilateral, o fiador se obriga perante o credor, mas, em contrapartida, o credor não assume nenhum compromisso para com aquele.

 

A fiança dever ser, obrigatoriamente, assumida na forma escrita (art. 819 CC), não se admite a fiança na forma verbal. Não se exige solenidade e pode constar de instrumento público ou particular ou outro documento que apresente os requisitos peculiares.

 

A priori, a fiança é um instituto gratuito, pois o fiador ao se obrigar perante o credor o faz confiando na lealdade e honestidade do afiançado no cumprimento de suas obrigações, sem exigir nada em troca. Porém, nada impede que exista uma remuneração. Nos dias de hoje existem empresas especializadas em prestar fiança mediante remuneração. É o que ocorre com a chamada fiança bancária, pela qual os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de uma porcentagem sobre o montante afiançado.

 

A fiança encontra-se disposta nos artigos 818 a 839 do Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É um contrato acessório pelo qual o fiador se une ao devedor principal, a fim de garantir o adimplemento da obrigação por este assumida. O fiador se obriga a cumprir a obrigação em todos os seus termos, caso o devedor principal não a cumpra.

 

A instituto da fiança tem como objetivo dar maiores garantias e possibilidades de o credor receber a sua dívida. O fiador, quando assume a obrigação de garantir um contrato é responsável nos exatos termos em que se obrigou e, caso não haja o pagamento da dívida, responde com seus bens patrimoniais pessoais. Se o devedor não pagar a dívida ou seus bens não forem suficientes para cumprir a obrigação, o credor poderá voltar-se contra o fiador, reclamando o pagamento.

 

A fiança pode ser convencional ou contratual, judicial e legal. A fiança convencional ou contratual, como é acessória em relação ao contrato principal, segue o seu destino, ou seja, se a obrigação principal for nula, a acessória também será. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, se a fiança for nula, não quer dizer que o contrato principal é nulo também.

 

Podem ser fiadores todos aqueles que são maiores ou emancipados e com direito à livre disposição dos seus bens. O cônjuge, sem outorga uxória (anuência expressa), não poderá assumir esta responsabilidade, exceto no regime da separação absoluta de bens, regulada no artigo 1.647 do código atual. A ausência da outorga uxória, não suprida pelo juiz, torna ato anulável.

 

Somente o cônjuge interessado pode argüir a falta de outorga. A nulidade não pode ser requerida pelo cônjuge que anuiu e nem mesmo ser decretada “ex officio” pelo juiz. O prazo para requerer a nulidade da fiança, que antes era de quatro anos, contados a partir da dissolução da sociedade conjugal, agora, com a entrada em vigor do novo Código, o prazo foi reduzido para até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 CC).

 

Quando a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da dívida, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada (art. 823 CC) e pode ser prestada ainda que o devedor não dê seu consentimento, pois a fiança é contrato restrito a fiador e credor e pode ser aceita pelo credor mesmo contra a vontade do afiançado. No entanto, se a fiança foi prestada com o consentimento do devedor e vindo o fiador a ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substituí-lo (art. 826), o que não ocorre se foi prestada à sua revelia.

 

Efeitos da fiança

Considerando que a fiança um contrato acessório em relação ao contrato principal e, em geral, gratuita, seus efeitos estão restritos à forma contratada, não podendo ir além da dívida nem lhe ser mais onerosa. O fiador só poderá ser acionado para responder pela dívida afiançada após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal.

 

Benefício de ordem

O benefício de ordem é um direito que tem o fiador de só responder pela dívida se, primeiramente, for acionado o devedor principal e este não cumprir a obrigação de pagar. Segundo as disposições do atual Código Civil, constantes no artigo 827, que manteve a mesma redação do artigo 1.491 do Código antigo, o devedor tem direito a exigir, até a contestação da lide, que primeiro sejam executados os bens do devedor. E o parágrafo único do mencionado artigo diz que: “O fiador que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito”.

 

Nesse contexto, caso o devedor principal não cumpra a obrigação, e o fiador venha a ser acionado para