Flagrante Nas várias Espécies De Crime

Direito Processual Penal II

1. Flagrante nas várias espécies de Crime

Em regra, todas as infrações penais admitem a realização da prisão em flagrante, havendo a necessidade de destacarmos as peculiaridades em razão de algumas delas:

1.1. Crime permanente

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, permanente “é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)”. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo (art. 303, CPP), mesmo que para tanto seja necessário o ingresso domiciliar. Como a Carta Magna, no art. 5º, inciso XI, admite a violação domiciliar para a realização do flagrante, a qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desenvolvimento de crime permanente no interior do domicílio, atendido está o requisito constitucional. Se o traficante tem substância entorpecente estocada em casa, o crime de tráfico estará caracterizado em situação de permanência, admitindo-se o ingresso para a realização da prisão. Restaria a seguinte indagação: e se os policiais adentrarem na casa e não encontrarem a substância entorpecente, quais as consequências desta diligência frustrada? Em havendo dolo, resta a caracterização do crime de abuso de autoridade (art. 3º, “b”, da Lei n.º 4.898/1965).

1.2. Crime habitual

O crime habitual é aquele que materializa o modo de vida do infrator, exi- gindo, para a consumação, a reiteração de condutas, que por sua repetição, caracterizam a ocorrência da infração. Ex: exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP). Pela dificuldade no caso concreto de aferir a reiteração de atos, somos partidários do entendimento de que não cabe flagrante nas infrações habituais, afinal, colocando-se como expectador, objetivamente o delegado não teria como precisar, no momento em que surpreende o infrator, se existe ou não a habitualidade. Lembremos que o crime habitual só existe pela reiteração de condutas, e a prática isolada de um ato é, em regra, fato atípico. A prisão em flagrante retrataria o ato isolado, que em si não representa infração penal.

No mesmo sentido, Tourinho Filho: “não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo o agen- te na prática de um só ato. O auto de prisão vai apenas e tão-somente retratar aquele ato insulado. Não os demais. Aquele ato insulado constitui um indiferente legal”.

Em posição contrária à aqui defendida, Mirabete adverte que “não é inca- bível a prisão em flagrante em ilícitos habituais se for possível, no ato, com- provar-se a habitualidade. Não se negaria a situação de flagrância no caso da prisão de responsável por bordel onde se encontram inúmeros casais para fim libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra atendendo vários pacientes etc”. Entendemos, com a devida vênia, que não lhe assiste razão, afinal, permitir tal presunção de habitualidade, é temerariamente admitir a efetivação do flagrante sem a constatação da real consumação da infração, e como já frisado, o crime habitual só estará consumado em face da reiteração de condutas.

1.3. Crime de ação penal privada e pública condicionada

Nada impede a realização da prisão em flagrante nos crimes de ação privada ou pública condicionada, mas para a lavratura do auto, deverá haver a manifestação de vontade do respectivo legitimado. Ora, se nessas infrações toda a persecução penal está a depender de autorização do interessado, seja a vítima, seu representante legal, ou o próprio Ministro da Justiça nos crimes de ação pública delas dependente, para que o auto seja lavrado, é condição essencial esta aquiescência. Por sua vez, se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa.

Naturalmente, se o agente é surpreendido em flagrante, será conduzido coercitivamente à delegacia, pois a agressão deve cessar. Lá, caso a vítima não emita autorização, aí sim está obstaculizada a lavratura do auto, devendo a autoridade policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, para efeitos de praxe, pois não haverá prisão nem instauração de inquérito policial.

1.4. Crime continuado

No crime continuado, “o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser ha- vidos como continuação do primeiro...” (art. 71 do CP). Na hipótese de conti- nuidade delitiva, temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias infrações; contudo, por uma ficção jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime (teoria da ficção jurídica do crime continuado ou teoria da unidade fictícia limitada, albergada pela legislação brasileira para fins exclusivos de imposição da sanção penal), exasperada de um sexto a dois terços (parte final do art. 71). Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.

1.5. infração de menor potencial ofensivo

Nas infrações de menor potencial ofensivo, que são os crimes com pena máxima de até dois anos, cumulados ou não com multa, e as contravenções penais (art. 61, Lei n.º 9.099/1995), ao invés da lavratura do auto de flagrante, teremos a realização do termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado, recolhendo-se o agente ao cárcere, salvo se for admitido a prestar fiança. Era possível também que o capturado se livrasse solto, se a infração fosse apenada tão somente com multa, ou com pena privativa de liberdade de até três meses, em verdadeira liberdade incondicionada (art. 321, CPP). Tal prerrogativa foi afastada com o advento da Lei n.º 12.403/011, padronizando-se o tratamento