ILEGITIMIDADE PASSIVA

II.1. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Como matéria preliminar, impõe-se a esse MM. Juízo, "permissa venia", a teor do disposto no artigo 295, inciso II, do Código de Processo Civil, decretar o indeferimento liminar da petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido, posto que entre ela e o Reclamante jamais existiu qualquer relação jurídica ensejadora deste processo, não tendo havido o pretendido liame empregatício na espécie.

Inicialmente, há de se destacar que o próprio Reclamante confessa em sede exordial ter sido contratado pela 1ª Reclamada.

Nesse sentido, essencial salientar que, entre o Reclamante e a ora Contestante, não houve qualquer relação que pudesse, remotamente, preencher quaisquer dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, restando evidente a inexistência de vínculo empregatício.

Ademais, há de se salientar que o reconhecimento de responsabilidade, da ora Contestante, quer mesmo de natureza subsidiária, implica em se afrontar dispositivo constitucional. Explica-se:

A Constituição Federal, em seu artigo 37, II, deixa claros os requisitos para a investidura de cargo público, o qual, no caso em tela, se aplica à ora Contestante. Essencial a transcrição do referido diploma legal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98)

Assim, resta evidente que a condenação desta Contestante ao pagamento de consectários legais devidos a um empregado de empresa prestadora de serviços, o qual é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho representa uma aberração jurídica, afrontando a determinação acima mencionada. Da mesma forma a responsabilização subsidiária, a qual decorre de lei e não pode ser aplicada no caso em tela!

Não bastasse isso, há de se ressaltar que a 3ª Reclamada, na qualidade de empresa de economia mista, deve sujeitar qualquer tipo de prestação de serviços a procedimento licitatório.

Nesse sentido, essencial à menção ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93, abaixo transcrito:

“Artigo 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Parágrafo 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Por fim, corrobora o entendimento ora esposado o ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins , ao comentar a Súmula 363 do TST:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Assim, resta evidente que a ora Contestante, enquanto empresa de economia mista, não pode ser responsabilizada subsidiariamente por eventuais débitos trabalhistas decorrentes de contrato de mão de obra, devendo eventuais débitos recair sobre sua real empregadora, no caso, a 1ª Reclamada – CONSÓRCIO CAMARGO CORREA / SERVENG.

Essencial a menção à sentença proferida nos autos do processo 01074-2006-461-02-00-9, em trâmite perante a 2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo, especialmente quanto ao trecho abaixo transcrito, o qual ilustra, com perfeição, a impossibilidade de condenação desta Contestante:

“Não se vislumbra a possibilidade de condenação subsidiária cogitada na inicial, eis que a segunda reclamada (DERSA Desenvolvimento Rodoviário S/A), por se tratar de Concessionária de Serviço Público, está sujeita às disposições da Lei 8.666/93, que constitui, in casu, óbice intransponível à aplicação do inciso IV do Enunciado 331 do C. TST. Nesse sentido, registre-se: ‘Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 é norma de ordem pública e, portanto, incide no caso dos autos. Não é porque se trata de lei de licitações que não seria aplicável ao caso dos autos, pois é expressa no sentido de que a inadimplência do contratado com referência a verbas trabalhistas não será de responsabilidade da Administração Pública, tanto de forma solidária, como subsidiária. O inciso IV do En. 331 do TST não se observa ao caso dos autos, em razão de proibição expressa de responsabilidade por débito trabalhista da contratado, conforme previsão do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93’”. Ac. TRT 2ª Reg. 3ª T (RE 02980493770). Juiz Sergio Pinto Martins, DO 21/09/99, Ementário de Jurisprudência do TRT da 2ª Região, Boletim nº 34/99.

Assim sendo, no que concerne à segunda reclamada (DERSA Desenvolvimento Rodoviário S/A), o feito fica extinto, sem resolução do mérito (artigo 267, VI, CPC)”.

Assim, ad cautelum, resta evidente que não há de se falar na aplicação da Súmula 331 do C. TST, posto que esta não possui efeito de Lei, não podendo a essa se sobrepor.

Logo, na conformidade de tudo quanto restou exposto, a petição inicial deverá ser indeferida de plano, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, por infringir ao disposto no artigo 295, inciso II, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 267, inciso I, do mesmo Diploma Legal, posto ser a Reclamada parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo da presente reclamação.

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