LEI 12 403/11

PRISÃO E LIBERDADE NA LEI Nº 12.403/2011

David Medina da Silva1

1. Introdução. 2. Panorama da Lei nº 12.403/2011. 3. Princípios das medidas cautelares penais. 3.1. Proporcionalidade. 3.2. Instrumentalidade. 3.3. Subsidiariedade da Prisão. 3.4. Cumulatividade. 3.5. Fungibilidade. 3.6. Contraditório. 4. Prisão cautelar. 4.1. Prisão em flagrante. 4.2. Prisão preventiva. 4.2.1. Pressupostos. 4.2.2. Fundamentos. 4.2.3. Hipóteses. 4.3. Prisão preventiva domiciliar. 4.4. Concessão de liberdade. 4.5. Limites à liberdade provisória. 4.6. Vista ao Ministério Público e aplicação de ofício das medidas cautelares penais. 5. Outras alterações. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A Lei 12.403 originou-se de uma “comissão de notáveis” constituída no início da década passada, pelo então Ministro da Justiça José Carlos Dias, e que foi coordenada por Ada Pellegrini Grinover. Após o longo período de tramitação, com diversas modificações nas casas legislativas, culminou o PL 4.208 com a edição do novo diploma, o qual retirou inspiração das legislações de Itália e de Portugal e pretende reduzir a utilização da prisão cautelar, criando outras alternativas acautelatórias no processo penal.

Mas não se deve comemorar o advento da nova lei pelo fato de amenizar o déficit prisional. A lei não pode ser uma solução barata para a falta de vagas nos estabelecimentos prisionais, pois os presídios estarão sempre cheios enquanto perdurar a omissão estatal em políticas públicas efetivas, capazes de reduzir os alarmantes índices de criminalidade da sociedade brasileira, que amarga uma média de 50.000 homicídios por ano, equivalente a um “Massacre do Carandirú” por dia no Brasil.

1 Promotor de Justiça. Coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Professor da Fundação Escola Superior do Ministério Público.

Cumpre lembrar que a eficácia da Lei 12.403/2011 no tempo é imediata, incidindo sobre os processos em andamento à data de sua entrada em vigor. Com efeito, as prisões existentes poderão ser revisadas à luz do novo diploma, para aplicação, se for o caso, de medida cautelar diversa da segregação.

2. PANORAMA DA LEI Nº 12.403/2011

A nova legislação trouxe profundas alterações em institutos tradicionais e criou institutos novos. Com efeito, houve mudança na disciplina da prisão em flagrante e da prisão preventiva, assim como da liberdade provisória, estabelecendo, outrossim, um rol de nove medidas cautelares diversas da prisão, bem como a prisão preventiva domiciliar.

Além disso, previu um cadastro de mandados de prisão no Conselho Nacional de Justiça, revogou expressamente o artigo 595 (exigência de prisão para apelar, sob pena de deserção), impôs comunicação imediata da prisão ao Ministério Público e remessa de cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, quando o preso não indicar advogado. Foi abolida do sistema normativo, outrossim, a prisão administrativa que era prevista no art. 319.

Com efeito, a par das medidas de natureza patrimonial já previstas nos artigos 124 e 125 do CPP, o artigo 319 do Código de Processo Penal passa, a partir da Lei nº 12.403/2011, a registrar nove medidas cautelares diversas da prisão, a saber:

a) comparecimento pessoal e obrigatório em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades;

b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial;

e) monitoração eletrônica.

3. PRINCÍPIOS DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

A prisão, como todas as cautelares penais, são regidas pelos seguintes princípios, extraídos do artigo 282:

3.1. Proporcionalidade

A Lei nº 12.403/2011 consagrou o princípio da proporcionalidade, do qual derivam os princípios da “proibição de excesso” e da “proibição da proteção deficiente”. Nesse sentido, cabe ao Direito Penal e Processual Penal estabelecer a proteção do indivíduo não só contra abusos do Estado (garantismo negativo), mas também em relação a abusos de outros indivíduos (garantismo positivo)2 Trata-se de construção do Tribunal Constitucional alemão que foi incorporada, gradualmente, ao direito brasileiro a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal3.

2 Sobre o tema, conferir: STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 96.

3 STF HC 93000 e HC 94404; STJ HC 127615, HC 86288 HC 64379 e RHC 20471.

O código de processo penal português, que inspirou a Lei 12.403/2011, ao tratar das medidas cautelares, expressamente menciona o princípio da proporcionalidade4 no artigo 193º. Nossa lei, na esteira desse princípio, estabelece que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se o seguinte:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado.

Assim, qualquer medida cautelar, incluindo a prisão, deve ser examinada

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