Nascituro

.1.1 Teoria natalista

A primeira teoria a ser estudada encontra grandes defensores na doutrina pátria como, por exemplo, os civilistas Paulo Carneiro Maia, Vicente Ráo, Sílvio Rodrigues,Sílvio de Salvo Venosa, João Luiz Alves, Eduardo Espínola, Whasington de Barros Monteiro dentre outros. É a doutrina que se apresenta de forma majoritária no direito pátrio, contudo não coadunamos com seus pensamentos.

Posicionam-se defendendo a visão natalista, assim como os acima citados, Stolze e Pamplona Filho(2007, p.81) quando afirmam que:

“No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.”

O teste de docimasia hidrostática de Galeno é o exame mais utilizado para comprovar se o bebê nasceu vivo ou morreu anteriormente ao parto, ou seja, enquanto se apresentava ainda no interior materno.

Tal teoria defende que o nascituro detém apenas uma mera expectativa de direito já que seria uma “mera expectativa de pessoa”. Na mesma linha discorre João Luiz, quando diz ser a personalidade concedida ao nascituro não ter outra significação se não a de criar uma expectativa de direito, já que os efeitos jurídicos só emergem a partir do nascimento. Ainda Vicente Ráo assinala não ser reconhecido nem atribuído ao nascituro a personalidade civil, mas apenas uma conjuntura jurídica de expectativa subordinada, que apenas aperfeiçoar-se-á com o nascimento.

Do mesmo modo coadunando com o acima exposto emanam os ensinamentos de Rodrigues (2007, p.36) ao assim dizer: “Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.”.

Segundo Semião(2000, p.41), os natalistas sustentam ainda a tese de que os direitos dos nascituros são abordados de forma taxativa na codificação cível brasileira, e não de modo exemplificativo como defendem os concepcionistas.

Assim afirmam os adeptos desta teoria que se o nascituro tivesse personalidade desde a concepção, como defendido pelos concepcionistas, não seria necessária essa taxatividade já que o mesmo seria considerado pessoa e seus direitos subjetivos seriam outorgados automaticamente sem haver o mister de elencá-los especificamente.

Dentro desta escola, parte considerável de seus partidários tem a visão de que o nascituro é considerado apenas parte das vísceras maternas, apresentando inclusive um órgão em comum com a genitora, qual seja, a placenta. Assim no momento do nascimento deixaria de ser parte da mãe e “mera expectativa de pessoa” para se tornar uma pessoa detentora de personalidade jurídica.

Diverso argumento utilizado pelos natalistas com a finalidade precípua de defender tal teoria refere-se ao Direito Penal.

Alegam-nos que a tutela garantida ao nascituro pelo Código Penal não é a mesma de uma pessoa já nascida. Afirmam eles existir gravidade diversa no crime de aborto e de homicídio, deste modo e corroborando com a diferença entre os bens jurídicos tutelados, assinalam que a possibilidade do aborto terapêutico e o aborto sentimental comprovam a teoria natalista de forma clara.

Entretanto interessante posicionamento demonstra Chinelato (2000, p.56), defensora da escola concepcionista pura. Afirma que mesmo os aderentes da visão natalista, jamais negaram a salvaguarda de certos direitos e o status do nascituro antes do nascimento. No entanto, infelizmente alguns operadores do Direito vêm negando eficácia a direitos incontestemente reconhecidos, como por exemplo, ao recusar o direito de indenização por morte do nascituro, haja vista que feriria o próprio artigo 2º do Código civil, já que neste há a tutela de direitos do nascituro desde sua concepção.

Desta forma concluem-se os defensores da teoria natalista, que está deve ser a tese acolhida em nossa legislação, apesar de grande discussão e eminentes doutrinadores que defendem outras teorias. Defendem o princípio da personalidade a partir do nascimento com vida, mesmo que venham a falecer segundos posteriores ao fato, sendo doravante produzidos os efeitos jurídicos da aquisição da personalidade, porém ressalta-se que deve ser considerado como existente desde sua concepção para o que for juridicamente proveitoso.

Da mesma forma disserta sobre a importância desta teoria e do nascimento com vida Whashington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto(2009, p.67) ao afirmar: “... desde logo se percebe, é de suma importância tal indagação, de que podem resultar importantíssimas consequências práticas. Se a criança nasce morta, não chega a adquirir personalidade, não recebe nem transmite direitos. Se nasce com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos.”

3.1.2 Teoria concepcionista

Para os defensores desta teoria, que obteve grande influência no ordenamento francês, desde a concepção é reconhecido ao nascituro sua personalidade jurídica, sendo desta feita considerado pessoa. Assim apenas para alguns direitos específicos seria dependente do nascimento com vida, como é o caso dos direitos patrimoniais.

São defensores da teoria concepcionista, a qual somos adeptos, Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Teixeira de Freitas, Limongi França, André Franco Montoro, Francisco do Santos Amaral, Maria Helena Diniz dentre outros juristas pátrios notoriamente reconhecidos.

Há aqui uma visão em que enquadra o nascituro como pessoa, e não como uma mera perspectiva de pessoa com expectativa de direitos.

Neste sentido preleciona Chinelato(2000, p.78) “Juridicamente, entram em