Nascituro: Teorias e direitos. Alimentos e dano moral

NASCITURO: Teorias e direitos. Alimentos e dano moral.

MOMENTO EM QUE A PESSOA FÍSICA ADQUIRE PERSONALIDADE

O tema não é pacífico, mas aparentemente a resposta encontra-se no art. 2º do Código Civil:

Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O “nascimento com vida” traduz a ideia de funcionamento do aparelho cárdio respiratório, assim descrito na resolução 01/1998 do Conselho Nacional de Saúde:

“expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta”.

Observação: O sistema brasileiro, indo na contramão do sistema espanhol (art. 30 do Código Civil Espanhol), tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, não exige, para efeitos civis, para efeito de aquisição de personalidade a forma humana e o tempo mínimo de sobre vida (24 horas no sistema espanhol).

Artículo 30 - Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

O início da personalidade tem grande importância em nosso sistema, mormente no direito das sucessões, onde o nascimento com vida ou não influirá sobremaneira na transferência do patrimônio.

Exemplo: O pai falece antes do nascimento do filho. Este nascendo com vida a herança transfere-se à mãe. Em sendo natimorto, a viúva teria direito somente à meação sendo o restante transferido aos ascendentes do de cujus.

CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA critica a parte final do art. 2º do Código Civil, questionado como se explicar o fato de o nascituro possuir direitos desde a concepção, mas não pessoa de direito (não tendo personalidade)?

TEORIAS ACERCA DO NASCITURO

Com base na Doutrina do professor LIMINGI FRANÇA, nascituro é o ente concebido, mas ainda não nascido.

Difere-se o nascituro da prole eventual, uma vez que esta ainda não foi concebida, é o embrião ainda não fecundado, ao passo que aquele é embrião já fecundado com vida intrauterina.

Em nosso sistema há fundamentalmente duas correntes para explicar a natureza jurídica do nascituro, a saber:

Teoria Natalista

Ainda é a teoria mais utilizada no Brasil, sendo defendida por juristas como EDUARDO ESPÍNOLA, VICENTE RÁO, SILVIO VENOSA E SILVIO RODRIGUES, entre outros.

A teoria natalista sustenta que o nascituro goza de mera expectativa de direito, não sendo considerado pessoa. A personalidade jurídica só é adquirida com o nascimento com vida.

A teoria é utilizada pelos favoráveis ao aborto, uma vez que o nascituro não é pessoa dotada de personalidade jurídica, sendo considerado uma “coisa” para os adeptos da teoria.

Teoria Concepcionalista

A corrente vem crescendo no Brasil, tendo como adeptos os professores TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA, SILMARA CHINELATO, entre outros.

Para os concepcionalistas, o nascituro tem personalidade jurídica desde a concepção, sendo pessoa de direitos inclusive quanto a direitos patrimoniais.

Entendem que o nascimento com vida dá eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que foi adquirida no momento da concepção. Assim o nascituro não tem mera expectativa de direitos, sendo uma pessoa de direitos, inclusive na ordem patrimonial.

Os concepcionalistas não avançaram tanto ao ponto de entender que o nascituro que aborta tem direito à herança, mas isto não quer dizer que o nascituro não tem direitos patrimoniais.

Observação: Vem surgindo uma Teoria Intermediária, chamada TEORIA DA PERSONALIDADE FORMAL OU CONDICIONAL, referida por alguns autores, dentre eles MARIA HELENA DINIZ.

Sustenta a teoria que o nascituro teria personalidade desde a concepção apenas para direitos de ordem não patrimonial, sendo a personalidade completa, inclusive para direitos patrimoniais, condicionada ao nascimento com vida.

Para esta corrente o nascituro teria uma “semi-personalidade”, possuindo direitos não patrimoniais desde a concepção, e direitos patrimoniais apenas com o nascimento com vida.

Critica-se a teoria pelo fato de ser limitada, dizendo menos do que deveria dizer, uma vez que há a possibilidade do nascituro efetivar direitos patrimoniais, haja vista a possibilidade de alimentos gravídicos (para o nascituro).

Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?

O artigo 2º do novo Código Civil é quase idêntico ao artigo correspondente do Código de 1916 elaborado por Beviláqua. E neste Código, menciona o autor que o nascituro possui direitos como se fosse uma pessoa.

Diz que o Código Civil adota a natalista por ser mais prática, mas sofrendo influência da teoria concepcionista (no momento que atribui direitos ao nascituro).

A referência está no Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, 1975, página 178, de Clóvis Beviláqua. O Codificador aparentemente adota a teoria natalista por ser mais prática (primeira parte do art. 2º, CC/2002), mas acaba por sofrer forte influência da concepcionista (segunda parte do art. 2º, CC/2002) ao reconhecer direitos ao nascituro.

Professor PABLO STOLZE diz que este artigo 2º é o maior paradoxo do Código de Direito Civil Brasileiro.

Direitos Garantidos ao nascituro.

Professor tem muita simpatia para com a teoria concepcionista, por explicar melhor os direitos que os nascituros têm e não mera expectativa. São exemplos desses direitos: o direito à vida (inclusive proteção contra o aborto); direito à proteção pré-natal (garantida inclusive pelo Estatuto da Criança e do Adolescente); direito de receber doação e herança; direito à curatela, pelo direito a receber curador de seus interesses (art. 877 e 878, CPC – juiz nomeia a mãe para defender os direitos do nascituro).

Art. 877, CPC - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá

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