O princípio da legalidade

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Observemos o Art. 5º, II, da CF "ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se, aqui, do princípio da legalidade ou da supremacia da lei escrita, apanágio do Estado Democrático de Direito. O objetivo de tal princípio é evidente: evitar o arbítrio dos governantes. A expressão lei, contida no dispositivo supra, refere-se à lei formal (CF, arts. 59, I a III, 60 e 61), em que pese a própria Lei Magna preveja atos equiparados à lei formal, in casu, a medida provisória (Art. 62), desde que convertida em lei, pois, em caso contrário, perderá a eficácia (Art. 62, § 3º), e a lei delegada (Art. 68). Ambas, em qualquer caso, somente substituem a lei formal se cumpridos os requisitos dos arts. 62 e 68. Não se confundem a legalidade e a legitimidade. A legalidade é a situação de conformidade com o direito positivo, independentemente do consenso social, de maneira que norma, embora formalmente perfeita, pode ser ilegítima, se não tiver, na sua origem, órgãos autênticos da representação popular. Por outro lado, citado por José Afonso da Silva, o publicista D'Entrõve adverte: "Legalidade e legitimidade cessam de identificar-se no momento em que se admite que uma ordem pode ser legal mas injusta" (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5ª ed., 1989, pp. 365-366, obra atualizada nos termos da atual CF).

Nem se confundam, ademais, legalidade e licitude. Pelo simples fato de uma conduta não estar expressamente autorizada pela lei isto não significa que esteja implicitamente proibida.

Uma conduta será ilícita se, embora não expressamente autorizada, não contrariar os fundamentos da ordem jurídica.

Nem tudo o que é lícito acha-se expressamente permitido pelo preceito legal.

Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5ª ed., 1989

Acquaviva, Marcus Cláudio, Teoria Geral do Estado, São Paulo, Global, p. 92, 1987

Salvetti Netto, Pedro, Curso de Teoria do Estado, São Paulo, Saraiva, 4ª ed., 1981

Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo

Revista dos Tribunais, 5ª ed., 1989, pp. 365-366.

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 15 de outubro de 2009)

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"Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Base constitucional: Constituição Federal, art. 5º, XXXIX.

Princípio da legalidade: a maioria dos nossos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso, referindo-se ao disposto no art. 1º do Código Penal, afirma: "Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal, e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais" (Lições de Direito Penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 89.). Na mesma linha, Alberto Silva Franco assevera que "o princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5º, XXXIX,), equivale, antes de mais nada, à reserva legal" (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 26.).

A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse entendimento, pensamos que princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal ("não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal") e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.

Aspectos do princípio da legalidade

a) Aspecto político: trata-se de garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. O princípio contém uma regra - segundo a qual ninguém poderá ser punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violação em seu direito de liberdade - e uma exceção, pela qual os indivíduos somente serão punidos se, e quando, vierem a praticar condutas previamente definidas em lei como indesejáveis.

Na oportuna lembrança de Alberto Silva Franco: "A origem e o predominante sentido do princípio da legalidade foram fundamentalmente políticos, na medida em que, através da certeza jurídica própria do Estado de Direito, se cuidou de obter a segurança política do cidadão. Assim, Sax acentua que o princípio do nullum crimen nulla poena sine lege é conseqüência imediata da inviolabilidade da dignidade humana, e Arthur Kauffmann o considera como um princípio concreto de Direito Natural, que se impõe em virtude de sua própria evidência" (Gonzalo Rodrigues Mourullo, Principio de lega1idad, in Nueva enciclopedia jurídica, v. 14, 1986, apud Código Penal, cit., p. 21).

Podemos, portanto, assim resumir: o princípio da legalidade, no campo penal, corresponde a uma aspiração básica e fundamental do homem, qual seja, a de ter uma proteção contra qualquer forma de tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de lhe garantir a convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua liberdade cerceada pelo Estado, a não ser nas