PESQUISA SOBRE O ABORTO

Nosso Código Penal, de 1940.

Parte Especial.

Trata do tema aborto.

Comecemos por notar que o aborto é inserido em nossa legislação entre os crimes contra os costumes e não contra a pessoa. Percebe-se a intenção do legislador — conservador da estrutura social e dos costumes vigentes — em “proteger as instituições família e sociedade e não a pessoa humana do sexo feminino” como bem comentado pela Dra. Luiza Nagib Eluf, promotora de Justiça, em sua assertiva sobre o tema: Prática do Aborto

Aborto, considerado prática criminosa em nosso sistema legal, salvo exceções permissivas — excludente de antijuridicidade — é tratado nos artigos 124 ao 128 do Código Penal Brasileiro.

É considerado crime doloso contra a vida, não havendo a forma culposa. Portanto, a interrupção da gravidez, dolosamente, com a consequente morte do feto é considerada como aborto, e, como tal, prática criminosa sujeita a sanções.

Pode o aborto ser natural, acidental, criminoso, legal ou permitido. O aborto natural e o acidental, como tais, não são considerados como crimes. Dentro do aborto legal ou consentido reconhece-se o aborto terapêutico, que visa a salvar a vida da gestante em face de uma gravidez anormal; eugenésico, que interrompe a gravidez em face de uma anormalidade fetal; e aborto social, permitido em face de situação social-finaceira ( não usual ) da gestante, que não poderá arcar com o ônus de, muitas vezes, mais um dentre vários outros filhos para serem criados.

Em nosso sistema legal, somente são permitidas duas formas de aborto legal: o necessário ou terapêutico e quando a gravidez decorre de estupro, chamado de aborto sentimental ou humanitário. Temos, então, a seguinte posição legal em nosso Código Penal: praticar o aborto é crime, salvo quando praticado por médico para salvar a vida da gestante e quando a gravidez provém de estupro e é vontade da gestante interrompê-la. Tais excludentes de antijuridicidade estão previstos no artigo 128, incisos I e II, do Código Penal.

A autora comenta sobre o crime de aborto bem como suas modalidades e ainda o Anteprojeto do Código Penal Brasileiro realçando a enorme polêmica sobre o tema.

Nem sempre o aborto teve sua prática recriminada, via de regra, ficava impune se não resultasse prejuízo à saúde ou a morte da gestante. Mesmo na Grécia a reprovação do aborto era freqüente, Aristóteles e Platão aconselharam o aborto(desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma) para controlar os índices de crescimento demográfico ou populacional em função dos meios de subsistência. Platão, por exemplo, preconizava o aborto em toda mulher que concebesse depois dos quarenta anos. Platão e Aristóteles foram em verdade os grandes precursores das teorias malthusianas.

Mesmo o Doutor Evangélico, Santo Agostinho, com fulcro nas idéias aristotélicas pregava o aborto só seria crime quando o feto já tivesse recebido alma, que presumia-se após 40 ou 80 dias de sua concepção, dependendo ainda de seu sexo( se varão ou mulher, respectivamente).

Mais tarde, a Santa Igreja Católica eliminou tal distinção e, então passou a condenar irrestritamente e radicalmente o aborto , aplicando o Direito Canônico a pena capital tanto à mulher como ao partícipe.

Aliás, a lei penal tende a incriminar mais pesadamente o partícipe do que propriamente a mulher. Para o Direito Penal1 o aborto possui definição diversa do adotado pela medicina. Clinicamente, define-se o aborto como ação ou efeito de abortar englobando dois tipos de aborto o provocado e o espontâneo.

No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento: ab significando privação, e ortus, nascimento. O vocábulo abortamento tem maior acepção técnica do que aborto.

Segundo o professor Hélio Gomes em seu livro Medicina Legal conceitua aborto como sendo a interrupção ilícita da prenhez com a morte do produto, haja ou não expulsão, qualquer que seja seu período evolutivo: da concepção até as proximidades do parto.

Nos dois primeiros meses de gestação, o aborto é chamado de ovular, no terceiro e quarto meses, embrionário e daí em diante denominam-se fetal.

O aborto criminoso pode ser induzido por substâncias químicas abortivas ou por processos mecânicos. Vários argumentos tentaram justificar o aborto como o medo da desonra e, ainda o fato de fazer parte do corpo da mulher gestante, assim como a teoria do Dr. Klost-Forest, no sentido de que o feto não é uma pessoa.

Há mesmo doutrinadores alemães que proclamam se o feto tão-somente uma pessoa em potencial posto que só adquirirá personalidade jurídica se nascer com vida.

Por outro lado, temos a teoria alemã calcada em Von Liszt que partindo da premissa de que o crime é um ataque a um bem jurídico, e negando que o feto seja pessoa e, portanto, sujeito de direitos protegidos pela lei e, conclui pela impunidade do aborto por não perfazer nenhum tipo penal. Também, Antonio Alvares Garcia Prieto elaborou teoria defendendo a impunidade de aborto.

A grande discussão em verdade reside sobre a punibilidade ou não do aborto, em 1916 o Código Penal Suíço trouxe em seu artigo 112 que, in verbis: " O aborto praticado por um médico praticado e com consentimento da mulher grávida não é punível, para se evitar um perigo para a vida ou a saúde da gestante. Se a vítima é idiota ou alienada é curial o consentimento do seu representante legal."

Mais, tarde, em 1918, o referido dispositivo eugenista fora suprimido.As pressões religiosas foram vitoriosas, aliás a´te hoje continuam poderosas.

Os Códigos russos de 1922 e 1926 proclamaram a impunidade do aborto, punindo apenas o curioso sem diploma de médico ou sem a perícia específica, viesse a interromper a concepção. E, prevendo ainda a forma qualificada sempre que tal fato decorresse a ocorrer sem o consentimento da gestante.

Também outras legislações2 adotaram a normatização suíça de 1916 tal como o Código argentino e, ainda o tcheco-eslovaco de 1915. O Código uruguaio incriminou