Parceria Público Privada

Parceria público-privada é quando o parceiro privado assume o compromisso de disponibilizar à administração pública ou à comunidade uma certa utilidade mensurável mediante a operação e manutenção de uma obra por ele previamente projetada, financiada e construída. Em contrapartida há uma remuneração periódica paga pelo Estado e vinculada ao seu desempenho no período de referência. Alguns exemplos de obras realizada por PPPs são vagas prisionais, leitos hospitalares, energia elétrica, autoestrada dentre outras.

Os últimos anos têm sido marcados por uma aumento da colaboração entre setor público e o privado para o desenvolvimento e operação de infraestruturas para um leque alargado de atividades economicas. Assim os acordos das parcerias público-privadas (PPP) são guiados por limitações dos fundos públicos para cobrir os investimentos necessários, mas também dos esforços para aumentar a qualidade e a eficiência dos serviços públicos.

As quatro principais regras para o setor privado num esquema de PPP, são:

Providenciar capital adicional;

Fornecer capacidades alternativas de gestão e implementação;

Acrescentar valor ao consumidor e ao público em geral;

Melhorar a identificação das necessidades e a otimização dos recursos;

Segundo a Lei 11.079/2004, as parcerias público-privadas são aplicáveis a modalidades de contratos de concessão de serviços públicos que não tenham autossustentação, seja porque o fluxo de caixa é insuficiente e deve ser complementado por recursos de um parceiro público (concessão patrocinada), seja porque é um serviço prestado ao Estado e não tem outra fonte de receita que não aquela representada pelo pagamento pelo ente público (concessão administrativa). Uma rodovia ou uma linha de metrô (MG 050 e linha amarela da cidade de São Paulo) podem ser um exemplo da primeira e um presídio pode ser exemplo da segunda.

Convênios e Consórcios Administrativos

A finalidade da Administração Pública é necessária e objetivamente a realização do interesse público. A afirmação desta obviedade, na oração inaugural do presente estudo, longe da esdrúxula pretensão de loas a suposta descoberta jurídica, tem o objetivo de assinalar o que é mesmo razão de ser da Administração: a satisfação do interesse geral dos seus administrados. Para tanto, deve ser dotada de instrumentos jurídicos próprios que lhe permita a execução desta sua finalidade, os quais – evidentemente – guardam entre si características próprias que dizem com sua adequação ou identidade com uma e outra situação sobre a qual devem inferir.

Ocorre, contudo, que a Administração, longe de um ente uniforme, como costumamos referir em tese, constitui-se numa série de entes de identidade própria, com atuação de certo modo desvinculada entre si, e que na realização do interesse público ocupam-se cada qual com determinadas ações concretas. São, pois, diversas pessoas jurídicas de direito público que dotadas de faculdades próprias, realizam todas esforços conformadores do atendimento dos interesses dos administrados. Em nível político, contamos com diversos entes, que num Estado Federal designamos entes federados, com personalidade e estrutura própria que lhe permitem atuação material visando a realização do seu objetivo. Neste sentido se distribuem competências, dentre os diversos entes federados, a partir das quais se indicam os esforços sob responsabilidade de cada um dos entes para a realização do fim precípuo da Administração. São determinadas por normas constitucionais, no bojo dos arranjos institucionais próprios do Estado que se pretende fundar, buscando atingir – conforme lição de ELAZAR – um ponto de equilíbrio na tensão entre cooperação e competição entre os entes federados(1). Ao par destas, então, é que correm as atribuições da Administração, reguladas pela legislação infraconstitucional pertinente, e que tratam de levar a concreto as disposições legislativas e constitucionais.

Esta atuação concreta diz, de certo modo, com tendência que já identificou em renomado estudo, GARRIDO FALLA, da Administração converter-se em realizadora da justiça material, o que permite identificar uma nova relação sua com a sociedade, diversa da que se conhecia no século XIX(2). Considera o ilustre administrativista, que tal situação se afigura por assumir a moderna Administração o caráter de assumir o sentido positivo das liberdades, através de prestações que auxiliem o desenvolvimento da atividade individual(3).

Ocorre que, para a realização concreta do interesse público, pode existir que a atuação isolada de uma determinada entidade não seja suficiente para leva-la a êxito. Neste sentido que, no âmbito da atuação administrativa, não pode prescindir o Estado de instrumentos jurídicos próprios que permitam a conjugação dos esforços de vários entes públicos ou mesmo destes com particulares, visando objetivos comuns.

Dois destes instrumentos jurídicos de que dispõe a Administração na execução de suas atividades públicas são, exatamente, os convênios e consórcios administrativos, meios de ação da Administração através dos quais esta obtém bens e recursos de toda ordem, que precisa para implantar seus planos, concretizar seus projetos, concluir seus empreendimentos de necessidade ou utilidade pública(4).

Os convênios e consórcios administrativos são instrumentos que permitem a uma determinada pessoa jurídica de direito público, conjugar esforços com outros entes, com vistas à realização de um determinado objetivo que diz com o interesse público.

Regime Diferenciado de Contratações Públicas

Por meio de edição extra do Diário Oficial da União, de 5/8/11, foi publicada a lei 12.462/11 , que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), além de ter alterado diversas legislações. A referida lei traz condições e ritos específicos para a contratação pública voltada aos grandes eventos esportivos que se realizarão no país nos próximos anos (Copa das Confederações, Copa do Mundo, Jogos Olímpicos e Paraolímpicos).

Considerando a inegável relevância do RDC, faz-se necessário expor, ainda que de modo sucinto, seus principais aspectos:

Utilização: O RDC será aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização (i) da Copa das Confederações da FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014,(ii) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e (iii) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos referidos nos itens anteriores – art. 1º, I, II e III;

Delimitação dos Contratos: Cabe à Autoridade Pública Olímpica (APO) e ao Grupo Executivo GECOPA 2014 a definição, respectivamente, da Carteira de Projetos Olímpicos e do Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro necessários para a realização das Olimpíadas/Paraolimpíadas e da Copa de 2014 - art. 1º, I e II;

Opção: A opção pela utilização do RDC deve constar expressamente do instrumento convocatório, o que resultará no afastamento das normas contidas na lei 8.666/93 (clique aqui), com exceção dos casos previstos na Lei do RDC – art. 1º, §2º;

Princípios: As contratações realizadas por meio do RDC devem observar além dos princípios básicos da lei 8.666/93, os princípios da economicidade e da eficiência – art. 3º;

Meio Ambiente: As contratações com base no RDC devem respeitar normas especiais de proteção ao meio ambiente: (i) disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; (ii) mitigação por condicionantes e compensação ambiental; (iii) utilização de produtos que comprovadamente reduzam o consumo de energia e recursos naturais; (iv) avaliação dos impactos de vizinhança; e (v) avaliação do impacto direto ou indireto das obras contratadas para a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial. Há, ainda, a preocupação com a acessibilidade de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. – art. 4º, §1º;

Sigilo do Orçamento: Se não constar do instrumento convocatório, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sendo disponibilizado antes disso apenas aos órgãos de controle – art. 6º, caput e §3º.

Indicação de Marca ou Modelo: Para a aquisição de bens, pode a administração pública indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado e nas hipóteses de (i)necessidade de padronização do objeto; (ii) ser o bem o único capaz de atender à entidade contratante; e (iii) servir de referência para a melhor compreensão do objeto a ser licitado – art. 7º, I;

Contratação Integrada: Regime de contratação que compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto – art. 9º, §1º;

Obras e Serviços de Engenharia: a) Execução Indireta - Além dos regimes já conhecidos, será admitida a Contratação Integrada, devendo-se adotar, preferencialmente, os regimes de Empreitada por Preço Global, Empreitada Integral e Contratação Integrada. A utilização dos demais regimes é exceção e dever ser justificada – art. 8º, §§1º e 2º; b) Custo Global - Deve ser obtido a partir da tabela SINAPI, para a construção civil em geral, e da tabela SICRO, no caso de obras e serviços rodoviários. Na impossibilidade de uso das referidas tabelas, admite-se o uso de outras tabelas de referência e de publicações especializadas. Quando se tratar de contratações dos municípios, Estados e DF, desde que não envolvam recursos da União, o custo poderá ser obtido por outros sistemas já utilizados pelos respectivos entes e aceitos pelos órgãos de controle – art. 8º, §§ 3º, 4º e 6º;

Remuneração Variável da Contratada: Pode ser estabelecida para a contratação de obras e serviços, estando vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos definidos. O uso desse tipo de remuneração deve ser motivado e respeitar o limite orçamentário fixado - art. 10;

Possibilidade de Execução de Mesmo Serviço por mais de uma Contratada: Cabível quando for conveniente à administração pública e quando se tratar de objeto cuja execução possa ser feita dessa forma. Seu uso deve ser justificado expressamente e não pode implicar em perda de escala – art. 11;

Apresentação das Propostas antes da Habilitação: É o procedimento padrão. Excepcionalmente, a habilitação poderá anteceder as fases de apresentação das propostas e de julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório – art. 12;

Forma eletrônica: Deve ser utilizada preferencialmente, podendo a administração pública determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico – art. 13;

Prazos de Apresentação das Propostas: Variam de acordo com o critério de julgamento e com o tipo de contratação a ser realizada (aquisição de bens, contratação de serviços, etc.) – art. 15;

Publicidade: Será feita mediante (i) a publicação de extrato do edital no Diário Oficial do respectivo ente federado ou, no caso de consórcio público, no do de maior nível entre eles, sem prejuízo da possível publicação em jornal de grande circulação; e (ii) a divulgação em sítios eletrônicos oficiais – art. 15, §1º;

Procedimento de Disputa: Pode ser aberto, por meio de lances públicos e sucessivos, ou fechado, quando as propostas serão mantidas em sigilo até data e hora determinadas - art. 17;

Critérios de Julgamento: (i) menor preço ou maior desconto: considera o menor gasto para a administração, observados parâmetros mínimos de qualidade, devendo o percentual de desconto, no caso de obras ou serviços de engenharia, ser linear sobre todos os itens do orçamento. Desde que sejam mensuráveis, custos indiretos (ex. manutenção) podem ser considerados na definição do menor dispêndio; (ii) técnica e preço: destinado exclusivamente aos objetos de natureza intelectual, de inovação tecnológica ou técnica, e para objetos que demandem metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado;(iii) melhor técnica ou conteúdo artístico: pode ser utilizado para projetos técnicos e artísticos, inclusive arquitetônicos, excluídos os de engenharia; (iv) maior oferta de preço: utilizado nos casos de contratos que gerem receita para a administração pública, podendo os requisitos de qualificação técnica e econômica serem dispensados; (v) maior retorno econômico: uso exclusivo para contratos de eficiência, com o objetivo de proporcionar a redução de despesas correntes do contratante, sendo o contratado remunerado com base no percentual da economia gerada. – arts. 19 e seguintes;

MEs e EPPs: As microempresas e as empresas de pequeno porte têm preferência de contratação em caso de empate de propostas – art. 25, § único c/c art. 44, LC 123/06 (clique aqui);

Negociação de Condições mais Vantajosas: pode ser feita entre a administração pública e o primeiro colocado, após o julgamento, e com os demais licitantes, na ordem de classificação, caso a proposta do primeiro seja desclassificada por ainda permanecer acima do orçamento estimado – art. 26;

Fase Recursal Única: salvo no caso de inversão de fases, a licitação terá fase recursal única – art. 27;

Pré-qualificação Permanente: Procedimento anterior à licitação destinado a identificar fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas e bens que atendam as exigências técnicas – art. 30;

Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras: Sistema informatizado destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública. Poderá ser utilizado nas licitações de menor preço ou maior desconto e o seu detalhamento constará de regulamento – art. 33;

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação: As hipóteses previstas nos arts. 24 e 25, da lei 8.666/93, aplicam-se, no que couber, às contratações do RDC, devendo-se seguir o procedimento previsto no art. 26 da mesma lei.

Vedação à Participação na Licitação: Vedou-se a participação, direta ou indireta, dos autores do projeto básico ou executivo, salvo se se tratar de casos de Contratação Integrada. A participação dos autores dos projetos, na licitação ou na execução do contrato, será admitida se for a serviço do órgão/entidade pública interessado, na condição de consultor ou técnico, para funções de fiscalização, supervisão e gerenciamento – art. 36;

Relações de Parentesco: Vedou-se a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o 3º grau civil com (i) detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou (ii) autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade – art. 37;

Aplicação da lei 8.666/93: Os contratos celebrados com base no RDC reger-se-ão pela referida lei, com exceção das regras específicas do RDC – art. 39;

Revogação da Licitação ou Convocação dos Licitantes Remanescentes: A administração pública pode optar por uma dessas duas saídas na hipótese de o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos. Caso os licitantes remanescentes não aceitem celebrar o contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor, pode a administração, observada a ordem de classificação, convocá-los para a contratação nas condições por eles propostas, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado, considerada a atualização dos preços – art. 40;

Contratos de Natureza Contínua: Poderão ter sua vigência estabelecida até a data de extinção da APO – art. 43;

Atos da Administração Pública: Na aplicação do RDC, os atos da administração pública poderão ser objetos de pedidos de esclarecimentos e impugnações, de recursos e de representações – art. 45;

Impedimento para Contratar com a Administração Pública: Sanção administrativa aplicável ao licitante nas hipóteses previstas no art. 47, que pode ser de até 5 anos.