Problemas processuais e instituto de impedimento

BREVES APONTAMENTOS SOBRE O INSTITUTO DA

PRECLUSÃO

SUMÁRIO: 1.1. Os sujeitos processuais e o instituto da preclusão – 1.2. Tradicional

classificação das espécies de preclusão: 1.2.1. Preclusão consumativa; 1.2.2. Preclusão

lógica; 1.2.3. Preclusão temporal – 1.3. O juiz e as espécies de preclusão – 1.4. Distinção

do instituto da preclusão e da coisa julgada.

1.1.OS SUJEITOS PROCESSUAIS E O INSTITUTO DA PRECLUSÃO

Embora se possa considerar recente a preocupação dos doutrinadores em definir e

sistematizar o instituto da preclusão, o fenômeno é antigo. Remonta ao direito romanocanônico,

em que já aparecia como forma de ameaça jurídica, com evidente caráter de

pena: poena preclusi.20

Já no século XVIII os franceses tratavam de fenômeno semelhante ao da preclusão e

alcunhavam-no de forclusion, sinônimo de caducidade, que correspondia

alternadamente a elementos de direito substantivo e de direito processual.21

O mérito pela elaboração científica da sistematização do conceito de preclusão é

atribuído a Giuseppe Chiovenda. Com base em estudos do processualista alemão,

Oskar Bullow, Chiovenda foi o primeiro doutrinador a se preocupar em criar uma

conceituação genérica ao instituto, partindo da análise de inúmeros casos singulares

previstos pelo ordenamento jurídico italiano para descrever o fenômeno em sua

totalidade.22

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Não descuidamos das críticas formuladas à teoria de Chiovenda, provenientes tanto

dos processualistas italianos como de brasileiros. Em sua terra natal, enfrentou forte

resistência, em especial de D’Onofrio, que pretendia reduzir o conceito aos casos em

que o efeito fosse meramente negativo, excluindo-se aqueles em que o efeito fosse

positivo. Como afirma Celso Agrícola Barbi, “a essa limitação respondeu Chiovenda

vantajosamente, mostrando não haver nenhum fundamento na restrição e que, pelo

contrário, ela excluiria casos típicos de preclusão, como a perda da faculdade de

impugnar uma sentença por esgotamento do prazo, perda da faculdade de negar os

fatos após a verificação da ficta confessio.”23

Reconhecidas as críticas, é inegável que a tese defendida pelo mestre italiano

encontrou amparo em meio aos estudiosos do direito, de forma que, para o presente

estudo, que não é exatamente referente ao instituto da preclusão, mas da preclusão pro

iudicato e da preclusão judicial, é suficiente e compatível o emprego dessa definição.

Apenas uma crítica merece, para os objetivos perseguidos, uma análise mais retida.

Trata-se da crítica feita originalmente por Stefano Riccio, que em seus estudos

apontava para a exclusão da figura do juiz da concepção clássica de preclusão

formulada por Chiovenda. Na doutrina brasileira, crítica parecida foi feita por Celso

Agrícola Barbi, que alega ser a definição de Chiovenda incompleta, já que limitada às

faculdades das partes, quando o fenômeno também existe para o juiz sobre questões já

decididas. O processualista mineiro parece propor um alargamento do conceito, para

nele ser incluída a idéia de preclusão também para o juiz.

Na verdade, o próprio autor reconhece que, embora em sua origem tenha Chiovenda

excluído as questões decididas do conceito de preclusão, seu próprio trabalho acaba

por alargar a definição primígena, pois também com relação aos poderes do juiz, em

casos estudados pelo autor italiano, estava presente o princípio da preclusão.

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Seguindo as lições de Celso Agrícola Barbi, “o que o jurista examina no estudo “Cosa

giudicata e competenza”, não é a perda da faculdade da parte de, em processo novo,

suscitar a questão já decidida em processo anterior, mas sim o poder do juiz de

resolver novamente a questão. Também quando dá uma série de exemplos de

preclusão, inclui entre estas a impossibilidade do juiz de se pronunciar sobre o ponto de

direito já fixado pela Cassação em Câmaras Reunidas”.24

Justamente essa enganosa idéia de que, pelo conceito chiovendiano de preclusão, o

juiz estivesse impedido de sofrer seus efeitos, fez com que à preclusão para o juiz de

questões decididas dentro do processo fosse indevidamente atribuído o nome de

preclusão pro iudicato.

Tratando-se de preclusão das questões, situação prevista por Chiovenda em seus

estudos sobre o fenômeno processual, não há necessidade, nem mesmo razão, para

se afirmar que a preclusão para o juiz é uma preclusão sui generis. É preclusão da

mesma forma que aquela imaginada para as faculdades das partes. É evidente,

entretanto, que, por ser sujeito processual com atuação diversa das partes, os atos