Provas Ilícitas

Apesar da proibição da utilização de provas ilícitas no processo, estar prevista na Constituição Federal de 1988, tem sido polêmica a sua interpretação, já que, por vezes, faz-se necessário que a prova ilícita ao ser apresentada ao magistrado, seja por este confrontada com outros direitos materiais mais importantes que a referida norma, sendo necessário buscar a forma mais adequada para a interpretação do princípio constitucional, estabelecendo um equilíbrio que resguarde tanto os direitos e garantias individuais como os da coletividade.

A prova ilícita é aquela que viola a regra do direito material e é obtida fora do processo, além de ser inadmissível, não podendo ser juntada aos autos. Considera-se provas ilícitas aquelas obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio e das comunicações, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme prevê o art. 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988.

A Lei 9.296 de 1996 tratou da interceptação telefônica em sentido estrito, feita sem o conhecimento dos interlocutores e tratou também da escuta telefônica, realizada com a anuência de um dos interlocutores. A interceptação realizada com autorização judicial, nos termos desta lei é considerada prova lícita e admissível. Esta exceção da inviolabilidade é apenas em relação às comunicações telefônicas, com finalidade de investigação criminal e instrução processual penal. As outras formas de inviolabilidade previstas pela Constituição são absolutas, sendo admissível apenas em benefício da defesa.

Existem três correntes acerca desse controverso tema, a corrente da inadmissibilidade, da admissibilidade e a intermediária.

A primeira sustenta que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, não deve ser aceita, podendo ser entendida como aquela que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, pouco importando a relevância do direito em debate. Isso significa que essa teoria apóia-se no fato de que a prova ilícita deve ser sempre rejeitada, reputando-se assim não apenas a afronta ao direito positivo, mas também aos princípios gerais do direito, especialmente nas Constituições assecuratórias de um critério extenso quanto ao reconhecimento de direitos e garantias individuais. Nesses casos incide a chamada atipicidade constitucional, isto é, desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna, e também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, ou porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.

Para esta teoria, o direito não deve proteger alguém que tenha infringido preceito legal para obter qualquer prova, com prejuízo alheio. Nestes casos, o órgão judicial tem o dever de ordenar o desentranhamento dos autos da prova ilicitamente obtida, não reconhecendo sua eficácia.

Já na corrente da admissibilidade, a prova obtida ilicitamente deve sempre ser reconhecida no ordenamento jurídico como válida e eficaz, devendo prevalecer o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, sendo que a ilicitude na obtenção da prova não deve retirar-lhe o valor de elemento indispensável para formar o convencimento do Julgador. Não obstante a validade e eficácia das aludidas provas, o infrator ficará sujeito às sanções previstas pelo ilícito cometido.

A prova obtida ilicitamente precisa ser aceita de forma válida e eficaz no processo, uma vez que o ilícito refere-se ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo, significa dizer que o infrator será penalizado pela violação praticada, mas o teor do elemento probatório deverá contribuir para a formação da convicção do magistrado.

E por fim a corrente intermediária, ou teoria da proporcionalidade, não defende nenhum dos dois extremos, ou seja, nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita, tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita.

A prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, consequentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório capaz de abalizar uma decisão judicial, porém, há uma exceção, quando a vedação é abrandada para acolher a prova ilícita, excepcionalmente em casos graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.

Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. Atualmente, a maioria dos autores brasileiros filia-se a esta teoria.

O princípio da proporcionalidade se integra com a tese intermediária, ou seja, nem deve aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita, devendo haver uma análise da proporcionalidade dos bens jurídicos, não sendo aceitos os extremos, nem a negativa da validade e eficácia da prova obtida sem o conhecimento da parte envolvida, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação.

Ainda de acordo com tal princípio, não existe propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, mas sim um mecanismo de harmonização dos princípios constitucionais contrastantes, que submete o de menor relevância ao de maior valor social.

De um modo geral, considera-se inexistir uma afronta de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.

O direito à liberdade e à segurança, à proteção da vida, do patrimônio, muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.

Conseqüentemente, pode-se ofender um direito através da prova ilícita se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, para que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz.

Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado, neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, conseqüentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo