Recurso Eleitoral

RECURSO ELEITORAL N. 5733 (9341387-66.2008.6.09.0084)

– CLASSE RE – PROTOCOLO 342481/2008 – JANDAIA-GO

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA

RECORRENTES: MARIA APARECIDA FERREIRA; COLIGAÇÃO JANDAIA E PAUMEÚNA RETOMANDO O DESENVOLVIMENTO; DIRETÓRIO MUNICIPAL DO PSDB DE JANDAIA

ADVOGADOS: AFRÂNIO COTRIM JUNIOR – OAB/GO 20.907;

WILMAR ANTONIO DE LISBOA – OAB/GO 12.144;

WILSON DA SILVEIRA – OAB/GO 12.571

RECORRIDO: JERÔNIMO PEREIRA LOPES

ADVOGADOS: PAULO CÉSAR BERNARDO – OAB/GO 10.318;

ALESSANDRO LOPES DE LIMA – OAB/GO 20.654;

DIOGO ARAÚJO ALVES – OAB/GO 29.677;

DANILO S. DE FREITAS – OAB/GO 13.800

RECORRIDO: CLEDSON ANTÔNIO DE OLIVEIRA

ADVOGADOS: EDBERTO QUIRINO PEREIRA – OAB/GO 10.106;

HELENILDA PEREIRA DA SILVA QUIRINO – OAB/GO 22.709;

ALESSANDRA RODRIGUES MUNIZ SANTOS – OAB/GO 22.880;

PEDRO ALENCASTRO VEIGA ZANI – OAB/GO 22.935

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Eleitoral interposto por MARIA APARECIDA FERREIRA, COLIGAÇÃO “JANDAIA E PALMEÚNA RETOMANDO O DESENVOLVIMENTO” e DIRETÓRIO MUNICIPAL DO PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA – PSDB DE JANDAIA em face da decisão proferida à f. 346/373, pela MMª Juíza da 84ª Zona Eleitoral, que julgou improcedente a representação eleitoral ajuizada pelos recorrentes em desfavor de JERÔNIMO PEREIRA LOPES (candidato reeleito a prefeito) e CLEDSON ANTÔNIO DE OLIVEIRA (candidato reeleito a vereador) pela suposta prática de captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei nº 9.504/97) e crime de compra de voto, art. 299 do Código Eleitoral.

Aduzem os recorrentes, em suma, que: a) as provas constantes do processo não foram devidamente apreciadas pelo juízo de primeiro grau, notadamente as gravações telefônicas, que deveriam ter sido consideradas lícitas, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; b) as gravações foram efetuadas pelos próprios eleitores, sem a ajuda de terceiros; c) foi indevidamente desconsiderado o laudo grafotécnico efetuado por solicitação do Ministério Público; d) constam nos autos provas suficientes para caracterização da captação ilícita de sufrágio e compra de votos.

Ao final, requerem o conhecimento e provimento do recurso e que seja julgada procedente a representação, para condenar os recorridos nos termos do art. 41-A da Lei nº 9.504/97 e art. 299 do Código Eleitoral.

Em manifestação, f. 433/449, o Promotor Eleitoral pugna pelo provimento do recurso, entende que há provas suficientes nos autos para a caracterização das irregularidades e que são lícitas as gravações telefônicas por terem sido realizadas por um dos interlocutores, pois o juiz não poderia desconsiderar as gravações por mera suposição de que teriam sido realizadas por terceiros.

Em contrarrazões de f. 451/474, o primeiro recorrido, Jerônimo Pereira Lopes, aduz que as gravações das conversas telefônicas foram colhidas sem o consentimento de um dos interlocutores, portanto, ilícitas. Registra que não houve comprovação do dolo específico de pedido de voto.

O segundo recorrido, Cledson Antonio de Oliveira, f. 470/474, argumenta que não há nos autos provas suficientes para comprovar, de forma irrefutável, a conduta descrita no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

Em seu parecer, a Procuradoria Regional Eleitoral suscitou preliminar de intempestividade do recurso, f. 480/483, sendo acolhida por esta Corte f. 486/490. Dessa decisão sobreveio agravo regimental (f. 500/506), desprovido à f. 509/519.

Interposto Recurso Especial (f. 522/531), foi negado seguimento f. 537/539. Em agravo de instrumento perante o Tribunal Superior Eleitoral foi reconhecida a tempestividade do recurso interposto pela recorrente, sendo determinado o retorno dos autos a esta Corte Eleitoral para apreciação do mérito recursal.

Em novo parecer de f. 561/571, a douta Procuradoria Regional Eleitoral pugnou pela licitude das gravações telefônicas e pela existência de provas suficientes para comprovar a materialidade, autoria e finalidade eleitoral da conduta descrita no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

Em petição incidental, f. 572/575, o primeiro recorrido, Jerônimo Pereira Lopes, requereu a extinção do processo nos termos do art. 269, IV do Código de Processo Civil, em razão da ausência do vice-prefeito no polo passivo, bem como de sua não inclusão até a diplomação, fato que ensejaria decadência.

Em parecer de f. 580/585, a douta Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pela extinção do processo com resolução do mérito em relação ao representado Jerônimo Pereira Lopes, tendo em vista que o Vice-Prefeito deveria integrar a lide até a diplomação, pugnando pelo prosseguimento do feito quanto ao representado Cledson Antônio de Oliveira.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, insta consignar que o recurso é próprio, tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.

I – Preliminares

1. Do litisconsórcio necessário do Prefeito e Vice-Prefeito no pólo passivo

Preliminarmente, em razão da ausência do vice-prefeito no pólo passivo, faz-se necessário analisar a questão atinente à legitimidade passiva em relação ao primeiro recorrido, Jerônimo Pereira Lopes, candidato a Prefeito.

Acerca do tema, dispõe o art. 91 do Código Eleitoral, in verbis:

Art. 91. O registro de candidatos a presidente e vice-presidente, governador e vice-governador, ou prefeito e vice-prefeito, far-se-á sempre em chapa única e indivisível, ainda que resulte a indicação de aliança de partidos.

§ 1º O registro de candidatos a senador far-se-á com o do suplente partidário.

§ 2º Nos Territórios far-se-á o registro do candidato a deputado com o do suplente.

Esse dispositivo estabeleceu a unidade e indivisibilidade da composição da chapa para concorrer aos cargos de chefe do Executivo, portanto, caso haja possibilidade de cassação do registro ou diploma do candidato ao cargo de Prefeito, o Vice será afetado, configurando-se o litisconsórcio passivo necessário.

Ademais, considerando que o prazo final para ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral com fundamento na prática de captação ilícita de sufrágio é a data da diplomação, caso o vice não integre a relação processual até esse momento opera-se a decadência.

Nesse sentido, decidiram esta Corte e o Tribunal Superior Eleitoral, in verbis:

AÇÃO INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO VICE-PREFEITO. DECADÊNCIA CONSUMADA. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DE MÉRITO. RECURSO ELEITORAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A parte autora de ação de investigação judicial eleitoral deve requerer em sua petição inicial, ou mesmo a posteriori, desde que ainda dentro do prazo de ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral, a citação do vice-prefeito, uma vez que este se constitui litisconsorte passivo necessário nas lides que possam culminar na cassação do mandato do titular.

2. Não tomada esta providência, deixa consumar a decadência, que acabou por ocorrer na data da diplomação, uma vez que esse é o prazo final para o ingresso da ação de investigação judicial eleitoral fulcrada em prática de captação ilícita de sufrágio.

3. Recurso eleitoral conhecido e desprovido, para declarar de ofício a nulidade do feito e extingui-lo com julgamento do mérito.

(RECURSO ELEITORAL nº 5960, Acórdão nº 10211 de 18/11/2009, Relator(a) ROGÉRIO ARÉDIO FERREIRA, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 187, Tomo 1, Data 01/12/2009, Página 1 )

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PREFEITO. ELEIÇÕES 2008. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. VICE. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. ENTENDIMENTO APLICÁVEL APÓS A PUBLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM NO RCED 703/SC. SEGURANÇA JURÍDICA. CITAÇÃO. DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 269, IV, DO CPC. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO.

1. O litisconsórcio passivo necessário entre titular e vice da chapa majoritária aplica-se aos processos relativos ao pleito de 2008 ajuizados depois da publicação do acórdão na Questão de Ordem no Recurso Contra a Expedição de Diploma nº 703/SC, porquanto, após referido termo, não seria mais cabível cogitar de surpresa do jurisdicionado e, assim, de violação à segurança jurídica. Precedentes.

2. O argumento de que a chapa majoritária é una, razão pela qual a cassação do titular sempre levaria, imediatamente, à cassação do vice, já foi superado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Com a modificação da jurisprudência da Corte, prestigiou-se a ampla defesa e o contraditório, afirmando-se que somente podem ser cassados o registro, o diploma ou o mandato do vice caso ele esteja presente na lide na condição de litisconsorte passivo necessário.

3. Declara-se a decadência do direito de propor as ações eleitorais que versem sobre a cassação do registro, diploma ou mandato, na hipótese de, até o momento em que se consuma o decurso do prazo decadencial para o ajuizamento de tais demandas, o vice não constar no polo passivo ou de não ter havido requerimento para que fosse citado para tanto. Precedentes.

4. Neste caso, a ação de impugnação de mandato eletivo foi ajuizada após a publicação do acórdão na Questão de Ordem no RCED nº 703/SC, ocorrida em 24.3.2008. Assim, embora o vice tenha sido citado de ofício pelo Magistrado de primeira instância e tenha apresentado defesa, verifica-se que a determinação da citação ocorreu apenas em 19.1.2009, quando já ultrapassado o prazo decadencial de quinze dias para o ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo.

5. Agravo regimental não provido.”

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 3970232, Acórdão de 26/08/2010, Relator(a) Min. ALDIR GUIMARÃES PASSARINHO JUNIOR, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 7/10/2010, Página 24-25 )

No presente caso, a diplomação dos eleitos ocorreu em dezembro de 2008. Assim, tendo em vista que o vice-prefeito não foi citado para integrar o pólo passivo, a pronúncia da decadência é inevitável.

Destarte, diante da impossibilidade de convalidação do vício relativo à legitimidade processual passiva, impõe-se a extinção do processo com resolução do mérito em relação ao representado Jerônimo Pereira Lopes, candidato a Prefeito, nos termos do art. 269, IV do Código de Processo Civil.

2. Da ilegitimidade ativa do recorrente para ajuizar denúncia da prática do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral.

No que tange ao pedido de condenação pela prática de crime eleitoral, previsto no artigo 299 do Código Eleitoral, consoante requerido à f. 30, embora não tenha sido questionada pelas partes ou pelo Ministério Público, por se tratar de matéria de ordem pública, faz-se necessário analisar a regularidade da legitimidade ativa dos recorrentes para ajuizar ação penal por suposta prática de crime eleitoral.

Sobre a matéria, o Código Eleitoral assim dispõe, in verbis:

Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública.

Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal dêste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou.

§ 1º Quando a comunicação fôr verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a têrmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma dêste Código.

§ 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.

Da norma acima, infere-se que os crimes eleitorais são de ação penal pública, cabendo privativamente ao Ministério Público Eleitoral oferecer denúncia para a devida apuração.

Entretanto, não obstante a patente ilegitimidade ativa acima demonstrada, a sentença proferida à f. 373 julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, sem qualquer ressalva em relação à matéria criminal.

Dessa forma, em razão da ilegitimidade dos recorrentes para oferecer denúncia por crime eleitoral, e pela inadequação da via eleita pelos representantes impõe-se, nos termos do art. 267, VI do CPC, a extinção do feito sem resolução do mérito em relação ao pedido de condenação dos recorridos no crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral.

II – Mérito

No mérito, em razão da decadência da ação em relação ao primeiro recorrido, Jerônimo Pereira Lopes, passa-se a analisar o feito apenas em relação ao segundo recorrido, Cledson Antônio de Oliveira, reeleito para o cargo de vereador do Município de Jandaia, e que segundo os representantes teria praticado captação ilícita de sufrágio, por ter doado uma bateria em troca de votos, infringindo o art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

1. Da alegação de ilicitude das gravações telefônicas.

Primeiramente, é indispensável analisar a questão da ilicitude das gravações telefônicas trazidas aos autos. Trata-se de matéria complexa, pois exige a ponderação de dois princípios constitucionais essenciais, a intimidade da vida privada e o exercício da função jurisdicional do Estado.

O art. 5º da Constituição Federal trata do tema nos seguintes termos, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(...)

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Assim, percebe-se que o constituinte estabeleceu expressamente o direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas.

Entretanto, não se trata de garantia absoluta, devendo esse direito ser ponderado com os demais princípios constitucionais.

Nesse contexto, existem situações em que não se configura a inviolabilidade das comunicações telefônicas, não havendo, portanto, a necessidade de autorização judicial, porquanto não configurada a interceptação telefônica.

É o que ocorre nas hipóteses em que um dos interlocutores grava ou autoriza a gravação da conversa, caso em que não se configura a quebra do sigilo, tratando-se, portanto, de prova lícita.

Analisando a matéria em apreço, assim decidiram o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior Eleitoral, in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. UTILIZAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. CONTROVÉRSIA REFERENTE À NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. É lícita a prova produzida a partir de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existir causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. 2. Não caracteriza cerceamento de defesa a decisão que, motivadamente, indefere determinada diligência probatória. Precedentes: AIs 382.214, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 144.548-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Agravo regimental desprovido.

(RE 630944 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FILMAGEM DE DEPOIMENTO REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DE ILICITUDE DA PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, SUJEITA À RESERVA DE JURISDIÇÃO.

CLANDESTINIDADE E INFLUÊNCIA NA COMPROVAÇÃO DOS DELITOS NÃO EVIDENCIADAS. TESES CONTRÁRIAS À ANALISE DE FATOS E PROVAS REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ESTREITEZA DO WRIT. NULIDADE RELATIVA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO-OCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

1. A gravação (filmagem) de conversa (depoimento) não se confunde com a interceptação telefônica, esta sim sujeita à reserva de jurisdição. A gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem autorização judicial, nada tem de ilícita, podendo, pois, ser validamente utilizada como elemento processual. Precedentes.

2. Em processo penal, as instâncias ordinárias são soberanas na análise do conjunto fático-probatório. Não se presta o writ, ante sua estreiteza, a apreciar as alegações do Recorrente de que a filmagem teria ocorrido sem o seu conhecimento e de que o seu conteúdo comprovaria a ocorrência dos delitos a ele imputados.

Prevalece o que decidido pelo Tribunal a quo e pelo Juízo sentenciante, no sentido da não-comprovação da clandestinidade da prova, e da não-influência do seu conteúdo para a apuração dos fatos delituosos.

3. Não há nulidade processual sem demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Trata-se do princípio de pás de nullité sans grief, segundo o qual não se pode invalidar o processo em razão de material probatório alegadamente nulo, se não resta evidenciada sua influência para a comprovação do delito.

4. Recurso conhecido e desprovido.

(RHC 25.603/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012)

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PROVA. ILICITUDE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA. CONTAMINAÇÃO DAS DEMAIS PROVAS. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES Nos 7/STJ e 279/STF. 1. A gravação clandestina feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, não constitui interceptação vedada pela Constituição da República, sobretudo quando se destine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. 2. No caso dos autos, não é possível saber se quem forneceu a mídia seria a própria pessoa constante da gravação, ou seja, não há como aferir se houve anuência de um dos interlocutores. 3. Para alterar a conclusão do decisum, de que as demais provas estariam contaminadas por derivação, seria necessário amplo reexame do material probatório, providência inviável nas instâncias extraordinárias (Súmulas nos 7/STJ e 279/STF). 4. Recurso especial desprovido.(Recurso Especial Eleitoral nº 35622, Acórdão de 17/09/2009, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 05/10/2009, Página 60/61 )

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. I - A decisão regional encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, uma vez que persiste o interesse de agir do Ministério Público Eleitoral na causa, mesmo diante da inexistência do mandato eletivo, em virtude da possibilidade de aplicação da sanção de multa por infração ao art. 41-A da Lei das Eleições. II - A gravação clandestina feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, não constitui interceptação vedada pela Constituição da República. (Precedentes do TSE). III - Divergência jurisprudencial não demonstrada (Súmula 284 do STF). IV - Os fatos delineados no acórdão regional não seriam suficientes para que este Tribunal afastasse a conclusão da prática da captação ilícita de votos sem o reexame da matéria fático-probatória, vedado nesta instância, a teor da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. V - Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. VI - Agravo regimental desprovido.(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 4198880, Acórdão de 15/04/2010, Relator(a) Min. ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/05/2010, Página 21)

Assim sendo, considerando que as gravações constantes dos autos foram realizadas por um dos interlocutores, afasta-se a alegação de ilicitude da prova.

2. Da alegação de ilicitude do laudo grafotécnico.

No que tange à juntada aos autos de laudo grafotécnico, determina o art. 398 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.

Da análise dos autos, verifica-se que foi requerido pelo Ministério Público, à f. 182, a juntada de Laudo Grafotécnico para comprovar a grafia de uma das testemunhas em um certificado de garantida de uma bateria automotiva.

Entretanto, não houve a intimação dos requeridos para manifestação, em desacordo com o que preceitua o art. 398 do Código de Processo Civil.

Portanto, em razão da ausência da manifestação da parte contrária, em respeito ao princípio do contraditório, impõe-se a desconsideração do laudo grafotécnico, f. 182.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXAME PERICIAL. REALIZAÇÃO. JUNTADA AOS AUTOS DO LAUDO. VISTA AS PARTES. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENÇA SEM DAR OPORTUNIDADE AS PARTES DE IMPUGNAÇÃO. PRINCIPIO DO CONTRADITORIO. DOUTRINA. VIOLAÇÃO. ART. 398, CPC APLICADO A PROVA PERICIAL. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO I - O PRINCIPIO DO CONTRADITORIO, GARANTIA CONSTITUCIONAL, SERVE COMO PILAR DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORANEO, PERMITINDO AS PARTES A PARTICIPAÇÃO NA REALIZAÇÃO DO PROVIMENTO.

II - APRESENTADO O LAUDO PERICIAL, E DEFESO AO JUIZ PROFERIR DESDE LOGO A SENTENÇA DEVENDO ABRIR VISTA AS PARTES PARA QUE SE MANIFESTEM SOBRE O MESMO, PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO.

(REsp 92.313/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/1998, DJ 08/06/1998, p. 113)

Destarte, em respeito ao princípio do contraditório, bem como do princípio do devido processo legal, afasta-se a apreciação do laudo grafotécnico acostado à f. 182.

3. Da configuração da captação ilícita de sufrágio, conduta prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97

O cerne da questão tratada nos autos é a suposta prática de captação ilícita de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 nos seguintes termos, in verbis:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999)

Assim, infere-se do dispositivo acima que a captação ilícita de sufrágio configura-se quando o candidato, com o fim específico de angariar o voto do eleitor, doa, oferece, promete ou entrega bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza.

No presente caso, o fato imputado ao segundo recorrido foi a suposta doação de uma bateria automotiva em troca do voto do eleitor João Batista Fernandes Xavier.

Compulsando os autos, verifica-se que o conjunto probatório não é suficiente para se concluir que ocorreu a conduta prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

3.1 Dos depoimentos testemunhais

Em seu depoimento (f. 117/120), o Sr. João Batista Fernandes Xavier, testemunha arrolada pelos representantes e suposto recebedor da bateria, afirma que teria recebido do Sr. Cledson Antonio de Oliveira (vulgo “Moeda”) o referido objeto em troca de seu voto, após ter a notícia do seu vizinho Ricardo de que o candidato a vereador estava comprando votos. É o que se extrai dos seguintes trechos:

“...que estava precisando de uma bateria, e seu vizinho Ricardo disse que o candidato conhecido como Moeda daria R$ 150,00 em troca do voto; que esteve em Jandaia junto com Ricardo e conversou com o candidato moeda, pedindo uma bateria ao invés de R$ 150,00; que quando pegou a bateria o candidato Moeda afirmou que entregava a bateria em troca do voto para o vereador e para o candidato a Prefeito; (f.117)

(…) que quem pediu o voto para Jerominho foi o candidato Moeda; que a bateria foi dada em troca de voto; que o eletricista não cobrou nada pelo conserto do veículo. (…) que buscou pessoalmente a bateria na oficina de “Tom Eletricista”; que não sabe esclarecer sobre o negócio; que Moeda e Tom Eletricista começaram a negociação na presença do depoente e terminaram do lado de dentro da casa de Tom; que também foi entregue a garantia da bateria; que não foi entregue nota fiscal; que nada assinou; que no certificado da bateria estava escrito o nome Moeda, mas não sabe se era a assinatura do mesmo ou se outra pessoa assinou; (f.119)

No entanto, tais afirmações são contrapostas pelo próprio Ricardo do Nascimento, que em suas declarações revela que:

“que não tem conhecimento da existência de proposta de vantagem por parte do atual Prefeito candidato a reeleição em troca de voto, bem como por parte do candidato Moeda (…) que confirma como sua a assinatura constante da fl. 108 [nota fiscal da compra de uma bateria no valor de R$ 180,00]; que tal nota refere-se a compra de uma bateria para o João Batista, seu vizinho de fazenda; que João Batista pediu seu nome emprestado para que comprasse a prazo e depois pagasse o declarante; que não pagou a bateria esperando o João Batista lhe passar o dinheiro; que trouxe João Batista em seu carro para buscar a bateria; que levaram a bateria e ajudou João Batista a coloca-la no carro; que é nenhum o envolvimento de Moeda no caso, pois não autorizou tal compra; que sabia que o carro de João Batista estava com esse problema; que junto à bateria veio o certificado; que o valor constante da nota foi R$ 180,00”. (f. 135/136)

Nesse mesmo sentido, é o depoimento do Sr. Valdeci Antônio André dos Santos, proprietário da auto elétrica, onde foi adquirida a bateria em epígrafe, conforme destaca-se:

“...que quem comprou a mencionada bateria foi Ricardo, o qual estava junto com João Batista (…) que reconhece como sendo de sua loja o “notinha” apresentada neste ato e constante de fl. 108; que a letra é de sua esposa; que assinou a nota foi Ricardo (…) que no mesmo dia Moeda esteve depois da aquisição da bateria; que Moeda sempre esteve no local pedindo voto; (…) que vende com garantia as baterias de sua loja; que a letra constante do certificado de garantia de fl. 50 é de sua esposa, exceto quanto a anotação que menciona “Moeda”; que geralmente o nome do cliente não e colocado no certificado, o que ocorre somente quando o cliente exige. Dada a palavra ao representante do Ministério Público, às suas perguntas respondeu: que esteve no Ministério Público e afirmou que Moeda estava junto quando da venda da bateria; que afirmou que confirma que Moeda participou da negociação; que Moeda disse “da um desconto e ajude o rapaz aí”; (f. 133/134)

Infere-se desse depoimento que a participação de Cledson Antonio de Oliveira (“Moeda”) na compra da bateria foi tão somente para pedir desconto ao cliente, não havendo qualquer comprovação de que tenha adquirido a bateria para trocá-la por voto.

3.2 Da gravação telefônica entre o eleitor e o candidato

Conforme a transcrição do áudio do CD de f. 36, percebe-se que no diálogo telefônico entre João Batista Fernandes Xavier e o candidato a Vereador Cledson Antônio de Oliveira, o eleitor tenta induzir o candidato a afirmar que comprou seu voto, retomando esse tema em vários trechos da conversa, mesmo quando encerrado o assunto que supostamente motivou o contato (a perda do termo de garantia da bateria), in verbis:

“João Batista: Aquele dia que nois pegou o negócio da bateria lá...

Mueda: Annh

João Batista: Não, é por que eu fui lá e conversei com ele, aí porque você falou pra mim se me dando a bateria eu votava no cê, eu votei no cê e o negócio do Jeromim eu também votei nele, certo....Oi?

Mueda: Sim, to ouvindo, pode falar...

João Batista: Aí eu votei no cê , no Jeromin, só que a bateria minha deu “pobrema”, a minha baterai deu “pobrema” e ela não tá carregando, só que o Toin não quer me dar a garantia por que perdi o certificado dela, tem como você me ajudar a fazer esse trem?

Mueda: Não correto...Mas vem cá, cê não acha esse trem não?

João Bastisa: Oi?

Mueda: Cê não acha não?

(…)

João Bastista: Que nem vc me prometeu o negócio da bateria, eu garanti meu voto e entrão ta firme, certo?

Meuda: Tá beleza, tá beleza!

João Bastista: Pois é e eu votei no cê e no Jeromin, num foi que ce pediu para votar no Jeromim, num foi?

Mueda: Foi!”

(f. 37/38)

Ressai que do diálogo entre Cledson e o eleitor João Batista não é possível se concluir que houve compra de voto, pois apesar da indução da conversa, a única afirmação do candidato é de que houve pedido de voto.

É cediço que para a condenação por captação ilícita de sufrágio exige-se um conjunto probatório robusto e contundente. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Eleitoral, in verbis:

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS. PARTIDOS POLÍTICOS. NULIDADE DAS PROVAS E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. ADMIÇÃO. MÉRITO.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVA DEFICIENTE. IMPROCEDENTE.

1. O período de existência das Coligações Partidárias se restringe ao processo eleitoral, razão pela qual não se faz necessária a presença das aludidas agremiações no polo passivo dos recursos contra expedição de diploma.

2. Carece de legitimidade os Partidos Políticos que somente são autorizados a participar da lide como litisconsortes quando se tratar de pedido de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária (Precedente:

RO n° 1589, Rel. Min. Enrique Ricardo Lewandowski, DJE 01/02/2010).

3. Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão presentes quando os depoimentos prestados ao Ministério Público Eleitoral são ratificados em juízo. Admite-se a prova emprestada quando produzida em outros processos eleitorais em que ha identidade de partes e de causa de pedir.

4. Conjunto probatório deficiente, fundado em depoimentos contraditórios e indignos de crédito, não autorizam a condenação por captação ilícita de sufrágio, abuso do poder econômico e arrecadação e gastos ilícitos de recursos (artigos 41-A e 30-A da Lei n° 9.504/1997).

5. RECURSO IMPROCEDENTE.

(RECURSO DE DIPLOMACAO nº 29, Acórdão nº 11630 de 08/11/2011, Relator(a) GILBERTO MARQUES FILHO, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 206, Tomo 1, Data 11/11/2011, Página 6-7 )

RECURSO EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DAS PROVAS AFASTADA. OCORRÊNCIA DE PERDA PARCIAL DO RECURSO EM RELAÇÃO A SANÇÃO DE INELEGIBILIDADE. CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRAGIO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. RECURSO ELEITORAL PROVIDO.

1.Gravação de imagens em ambiente público, bem como as apreensões de documentos devidamente autorizadas por juiz competente não caracterizam ilegalidade das provas. Preliminar afastada.

2.Configurado o abuso de poder econômico, enseja a sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subsequentes à eleição em que se verificou, nos termos da redação originária do art. 22, XIV da Lei 64/90.

3.Sendo a decisão da ação de investigação judicial eleitoral proferida 3 (três) anos após a realização do pleito, enseja a perda do objeto do recurso quanto ao abuso do poder econômico.

4.A distribuição de combustíveis a eleitores para participarem de carreata, quando não houver pedido explícito ou implícito de votos, não configura captação ilícita de sufrágio. (AgR-RCED nº 726/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3.11.2009)

5. Fragilidade do conjunto probatório

6. A aplicação de multa por prática de captação ilícita de sufrágio requer a presença de prova idônea e robusta da conduta ilegal, sendo necessária a demonstração irrefutável de que o candidato beneficiário participou ou anuiu na prática do ilícito eleitoral.

6. Recurso eleitoral provido

(RECURSO ELEITORAL nº 6160, Acórdão nº 11620 de 19/10/2011, Relator(a) MARCELO ARANTES DE MELO BORGES, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 196, Tomo 1, Data 25/10/2011, Página 8 )

Na mesma linha, consigna-se julgado do Tribunal Superior Eleitoral, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADO ESTADUAL. REPRESENTAÇÃO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. PROCEDÊNCIA. CASSAÇÃO. MANDATO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. CONDENAÇÃO AFASTADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para a configuração da captação de sufrágio, malgrado não se exija a comprovação da potencialidade lesiva, é necessário que exista prova cabal da conduta ilícita, o que, no caso em exame, não ocorre.

2. Na linha dos precedentes desta Corte Superior, não são admitidos como prova depoimentos colhidos em inquérito policial sem observância do contraditório e da ampla defesa.

3. O conteúdo probatório dos autos é insuficiente para comprovar a captação ilícita de sufrágio

4. Recurso ordinário provido para afastar a condenação imposta ao recorrente.

5. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 329382494, Acórdão de 24/04/2012, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 97, Data 24/05/2012, Página 125/126 )

Destarte, da análise do conjunto probatório constante nos autos, não resta provado que o candidato a Vereador Cledson Antonio de Oliveira adquiriu uma bateria automotiva e a doou para o eleitor João Batista Fernandes Xavier em troca de seu voto, razão porque não há que se falar em prática da captação ilícita de sufrágio na forma prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

III – Dispositivo

Ante o exposto, acolho em parte o parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral, para CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, extinguir o processo com julgamento do mérito em relação a JERÔNIMO PEREIRA LOPES, nos termos do art. 269, IV do Código de Processo Civil e manter a sentença que julgou improcedente a representação quanto ao segundo recorrido, CLEDSON ANTONIO DE OLIVEIRA, ante a não comprovação da prática da conduta prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

É como voto.

Goiânia, 19 de novembro de 2012.

JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA

Relator

ACÓRDÃO Nº

RECURSO ELEITORAL N. 5733 (9341387-66.2008.6.09.0084)

– CLASSE RE – PROTOCOLO 342481/2008 – JANDAIA-GO

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA

RECORRENTES: MARIA APARECIDA FERREIRA; COLIGAÇÃO JANDAIA E PAUMEÚNA RETOMANDO O DESENVOLVIMENTO; DIRETÓRIO MUNICIPAL DO PSDB DE JANDAIA

ADVOGADOS: AFRÂNIO COTRIM JUNIOR – OAB/GO 20.907;

WILMAR ANTONIO DE LISBOA – OAB/GO 12.144;

WILSON DA SILVEIRA – OAB/GO 12.571

RECORRIDO: JERÔNIMO PEREIRA LOPES

ADVOGADOS: PAULO CÉSAR BERNARDO – OAB/GO 10.318;

ALESSANDRO LOPES DE LIMA – OAB/GO 20.654;

DIOGO ARAÚJO ALVES – OAB/GO 29.677;

DANILO S. DE FREITAS – OAB/GO 13.800

RECORRIDO: CLEDSON ANTÔNIO DE OLIVEIRA

ADVOGADOS: EDBERTO QUIRINO PEREIRA – OAB/GO 10.106;

HELENILDA PEREIRA DA SILVA QUIRINO – OAB/GO 22.709;

ALESSANDRA RODRIGUES MUNIZ SANTOS – OAB/GO 22.880;

PEDRO ALENCASTRO VEIGA ZANI – OAB/GO 22.935

EMENTA

EMENTA: RECURSO ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ILICITUDE DA PROVA. AFASTADA. PREFEITO E VICE-PREFEITO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DECADÊNCIA. VEREADOR. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CONDUTA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ocorre a decadência se não notificado, até a diplomação, o candidato a vice-prefeito em representação por captação ilícita de sufrágio, art. 41-A.

2. É lícita a prova consubstanciada em gravação telefônica autorizada ou realizada por um dos interlocutores, precedentes TSE.

3. Para a condenação pela prática de captação ilícita de sufrágio, nos termos do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, exige-se conjunto probatório robusto e contundente. Depoimentos contraditórios e respostas induzidas não de prestam à comprovação pretendida.

4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessões do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás, em Goiânia, 19 de novembro de 2012.

GILBERTO MARQUES FILHO

Presidente

JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA

Relator

Dr. MARCELO RIBEIRO DE OLIVEIRA

Procurador Regional Eleitoral