Separação Judicial E Divorcio

Caso: Maria querendo se separar de João, entra com ação judicial de separação ocorre que o juiz converte de oficio a separação em divorcio em razão da EC 66, Maria revoltada, pois não queria se divorciar, mas se separar disserte sobre a existência ou não da separação após a EC 66.

Trabalho apresentado à disciplina de Direito Civil Família – Faculdades Cearenses

Professora: Anarda Araujo

Caso: Maria querendo se separar de João, entra com ação judicial de separação ocorre que o juiz converte de oficio a separação em divorcio em razão da EC 66, Maria revoltada, pois não queria se divorciar, mas se separar disserte sobre a existência ou não da separação após a EC 66.

A Emenda Constitucional nº 66, publicada no dia 14 de julho de 2010, deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolução do casamento civil pelo divórcio. Na redação revogada a separação era uma condição para o divórcio. A nova redação do parágrafo 6º do artigo 226 da CF dispõe: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Portanto no texto constitucional não há mais exigência da separação, judicial ou de fato, como pressuposto para o divórcio, podendo o casal se divorciar, tanto pela via administrativa, quanto pelo processo judicial, independentemente de primeiro ter que está separação. Antes da emenda constitucional de nº 66 se o casal pretendesse só suspender, vamos dizer assim “da um tempo” no relacionamento, eles ingressariam com ação de separação, isto é, formalizado a suspensão perante juiz, pois isso não romperia o vínculo conjugal, ou seja, eles não cortariam esse laço conjugal definitivamente, dariam o tempo necessário para os dois pensarem e caso realmente não houvesse outro meio de retornarem a conviver juntos, ai sim já separados, eles ingressariam com ação de divórcio.

Porem com a Emenda Constitucional 66, a separação deixou de ser requisito para o divorcio, isto é, o casal não necessitaria ter separação judicial, por mais de um ano, ou uma separação de fato, por mais de dois anos, para que pudessem dissolver o casamento pelo divórcio. A distinção entre separação judicial e divórcio, é que a separação judicial representava apenas um requesito para o divorcio. Para alguns doutrinadores separação e divorcio tem objetos diferentes, portanto são considerados distintos. Segundo Câmara (2008, p. 499):

"O procedimento de separação consensual pode ser definido como o procedimento adequado para os casos em que os cônjuges pretendam obter a homologação de um negócio jurídico bilateral, destinado a desfazer a sociedade conjugal, mantendo-se íntegro, porém, o vínculo matrimonial". Assim esclarece o autor que "[...] modifica a relação jurídica matrimonial (mas não a extingue), pondo fim aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens do casamento" (CÂMARA, 2008, p. 502).

Já para Gagliano (2010, p. 8), separação é:

"[...] a separação judicial é instituto menos profundo do que o divórcio. Com ela, dissolve-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, põe-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial".

Assim os referidos autores têm entendimentos diversos sobre os dois institutos. Após a Emenda Constitucional 66, admite-se o divórcio direto, seja ele consensual ou litigioso, sem necessidade de prévio período de separação judicial ou de fato. Porem a uma divergência doutrinaria sobre a possibilidade atualmente de ingressar em juízo com um pedido de separação judicial. O autor Gagliano (2010, p. 9) entende que:

"[...] a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por consequência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não recepção ou inconstitucionalidade superveniente", afirmando que "se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto [...]" (GAGLIANO, 2010, p. 12).

No mesmo sentido, Maria Berenice Dias (2010):

“Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática.”

Então para os autores citados a separação foi totalmente abolida. Já para outra parte da doutrinária a separação judicial não foi revogada totalmente. Para o doutrinador Marques (2010):

"[...] a reforma em tela nada mais fez do que facilitar a dissolução do matrimônio, deixando de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato. O constituinte reformador nada disse sobre a dissolução da sociedade conjugal – matéria, aliás, estranha ao texto constitucional desde sempre, pois, como visto, as Constituições limitaram-se a disciplinar a (in) dissolubilidade do casamento. Com isso, não se pode dizer que a supressão dos requisitos do divórcio venha a afetar a coexistência da separação judicial". Para o autor "permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento" (MARQUES, 2010).

Também há divergência nas decisões dos Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010.