Teoria Simplificada Da Posse

Capítulo I – A posse como objeto de um direito

Um dos sinais característicos pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem está nas noções de posse e de propriedade.

Em geral o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu proprietário, mas no momento em que a propriedade e a posse se separam é que produz-se o contraste. É evidente que a subtração violenta e clandestina de uma coisa móvel não faz perder a propriedade ao proprietário, pois uma se chama propriedade, e a outra, posse.

A posse é o poder de fato e a propriedade o poder de direito sobre a coisa. Ambas podem estar no poder do proprietário, mas tem a possibilidade de separarem-se, podendo ocorrer isto de duas maneiras: ou o proprietário transfere a outrem tão somente a posse, ficando com a propriedade, pois neste caso a posse é justa (possessio justa), e o proprietário mesmo deve respeitá-la, ou na segunda hipótese em que a posse lhe é arrebatada contra sua vontade, a chamada posse injusta (possessio injusta), e o proprietário pode acabar com ela por meio de uma ação judicial. Ficando-lhe garantido o direito de possuir.

A posse não tem o caráter de uma relação de puro fato, mas o de uma relação jurídica, e traz consigo o direito de possuir (jus possidendi).

Para entender melhor, um exemplo para equiparar-se o fato da propriedade sem a posse é o mesmo que uma árvore frutífera sem a competente escada para colher-lhes os frutos.

A utilização econômica da propriedade consiste no uti, frui, consummere, nela o proprietário pode realiza-la por si mesmo, realização real; ou cedê-la, seja por dinheiro (venda ou troca), gratuitamente (empréstimo, doação), a outras pessoas (utilização mediata ou jurídica). Todos estes atos tem por base a posse, e quem não tem uma coisa não pode consumi-la, nem usa-la, nem perceber seus frutos.

Entende-se que tirar a posse é paralisar a propriedade. O direito romano dá ao proprietário o meio de recuperar a posse de todo indivíduo em cujas mãos acha a sua coisa, seja qual for o modo por que este adquirisse a posse. Propriedade e direito à posse são sinônimos, e para fazer com que a posse lhe fosse restituída o proprietário tinha apenas que provar a propriedade em sua pessoa legalmente prescritos, e a existência da posse na pessoa do réu.

A posse, com efeito, é a condição do nascimento de certos direitos, e, não obstante, concede por si só a proteção possessória, e conseguinte a base de um direito.

Capítulo II – A posse como condição do nascimento de um direito

A persistência da propriedade uma vez adquirida, desliga-se da posse. O proprietário conserva sua propriedade ainda mesmo depois de haver perdido sua posse.

Para nascer, a propriedade deve manifestar-se em toda sua realidade, a posse, que é indispensável para a realização do fim da propriedade.

A aquisição da propriedade sem dono (occupatio) tem por condição a apropriação da posse, ocorre o mesmo na aquisição da propriedade dos frutos por parte do colono (fructos perceptio).

Se a posse não tem o valor de um ponto de transição momentânea para a propriedade, e se não se a considera como um ato, há um outro modo de aquisição da propriedade, a usucapião, mas para que isto ocorra é necessários certas condições (conditio usucapiendi), as mesmas a que se refere a proteção jurídica do bonae fideli possessor (possuidor de boa-fé, que é aquele que sem ser proprietário tem motivos suficientes para julgar-se tal, porque adquiriu a coisa de um modo regular e próprio para achar-lhe a propriedade, mas cujo efeito não se realizou em consequência de obstáculos particulares desconhecidos para ele) contra terceiros. Assim, mais uma vez, a posse oferece-se como caminho que conduz à propriedade.

Na teoria da posse, a doutrina não trata dos casos em que a posse aparece como condição da aquisição da propriedade, e sim como uma das múltiplas condições de que depende o nascimento do direito.

Capítulo III – A posse como fundamento de um direito

O possuidor é protegido contra todo o ataque, perturbação, à sua relação possessória, basta isso para caracterizar o lugar que a posse ocupa no direito, como instituição independente.

Para obrigar o réu a obedecer imediatamente sem processo ulterior, eram aplicadas penas severas, dado o caso que sucumbisse, podendo afirmar que, sempre que o direito do autor fosse incontestável, a ordem lograria seu fim. No caso de haver discussão de qual dos dois possuía, é apresentado a teoria possessória particular do direito romano, que se distingue em duas espécies de posse: a primeira é a posse juridicamente protegida, conhecida também como posse jurídica civil, e a segunda é a posse juridicamente desprovida de proteção, conhecida também de posse natural ou detenção-posse.

A posse viciosa (vitiosa possessio) ocupava o lugar intermédio entre essas duas posses, e expressava a relação do possuidor injusto para com o justo. Aquele que se achava nessa relação como possuidor anterior encontrava plena proteção contra todas as demais pessoas e tomava a posição do possuidor, porém em relação ao possuidor justo negava-se a proteção jurídica, não importando assim se a ação possessória fosse intentada por ele ou pelo adversário dele, não obtendo posição distinta da do detentor.

O vício de posse tinha apenas uma importância relativa, ela restringia seus efeitos à relação existente entre o possuidor justo e o injusto.

Quando havia resistência, reclamava-se logo a autorização da justiça que era concedida por meio das espécies de interditos possessórios:

Interdicta retinendae possessiones: tinha como idéia fundamental de que o verdadeiro possuidor tem o direito de se fazer justiça por si mesmo, e que reclamava a proteção da autoridade ao opor-se-lhe resistência (vim fieri veto). O possuidor legal pode fazer valer o seu direito por sua própria autonomia, e que não deve reclamar o auxílio da autoridade senão quando ela se espedace contra uma resistência, pelo que o adversário que a opõe é castigado com uma pena.

Leges actio per judicis postulationem: é aquela nas quais a demanda de um juiz indicava-se especialmente como particularidade do processo que se devia seguir.

Evidencia-se que o cumprimento do ato de justiça privada nas formas

prescritas pela lei era a condição prévia da introdução da instancia judicial.