Trabalho ATPS

CONTRATOS ELETRÔNICOS

4.1 Conceito

O conceito de contrato eletrônico não é unânime na doutrina, variando desde sua nomenclatura até os elementos característicos. Porém, quanto à nomenclatura utilizada, por ser a mais difundida no Brasil e na comunidade internacional, é mais apropriado utilizar o termo contrato “eletrônico” do que contrato “virtual”.

Inicialmente, encontraremos duas posições: a primeira que defende como contrato eletrônico apenas aquele realizado por meio de computador e a segunda, afirma ser o contrato se firma “de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio de interatividade” (ITEANU, apud LEAL, 2007, p. 78).

Esta última posição trata os contratos eletrônicos em sentido geral, incluindo como meio de realização dos mesmos quaisquer meios de telecomunicação, tais como telefone, fax, e por sua vez, o computador.

De outro modo, deve-se lembrar que “eletrônico” é o meio pelo qual as partes escolheram para efetivar o contrato, tendo em vista que, em geral, a lei não exige forma específica, o contrato pode ser realizado sob qualquer forma, desde que não contrária a lei.

Assim, nos dizeres de Sheila Leal, “pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes” (LEAL, 2007, p. 79).

Há que distinguir os contratos eletrônicos dos contratos da informática, pois esses não são necessariamente efetuados através do computador, mas o objeto de sua prestação é voltado para o ambiente de digital, tais como os contratos de desenvolvimento de websites e de divulgação de publicidade na internet.

Da mesma forma, diferenciam-se os contratos concluídos pelo computador dos executados por computador. Nos primeiros, o computador é um instrumento para a formação do contrato, ou seja, ele é uma parte necessária para a formação da relação jurídica.

Já nos contratos executados por computador, o contrato não é efetivado de forma eletrônica, mas a execução do objeto contratual é feita por meio do computador. O contrato fora firmado de forma comum, mas deverá ser executado eletronicamente.

Assim, “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos” (LEAL, 2007, p.81).

Para Sheila Leal, o que importa para a caracterização de um contrato como eletrônico ou não, é se a expressão das vontades se deu virtualmente, ou melhor, através de um computador.

4.2 Princípios específicos da contratação eletrônica

Como fora exposto no primeiro capítulo, os princípios gerais do Direito Contratual são aplicados à contratação eletrônica. Porém, existem princípios específicos que regem tais contratos e, por não haver muitas leis disciplinando o tema, os princípios se revestem de uma importância ainda maior, já que são eles que darão suporte para a criação de uma legislação específica no Brasil.

4.2.1 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais

Fundamentalmente, um contrato efetivado no mundo virtual, possui as mesmas características e os mesmos efeitos que um contrato comum. Por isso, as leis existentes conferem validade jurídica da mesma forma que os contratos já regulados possuem.

É o que trata o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral feita pelos Estados Unidos em 1996, o art. 3º do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP e os arts. 28 e 32 do Projeto de Lei 4.906/2001.

Nesse sentido, o art. 5º da Lei Modelo da Uncitral trata que, “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.

4.2.2 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital

Dada a constante mudança no ambiente digital, tendo em vista o desenvolvimento da tecnologia e o surgimento de novos softwares e sistemas mais avançados, o princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital representa um papel de suma importância.

Assim, para Sheila do Rocio,

As normas devem ser neutras para que não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante (LEAL, 2007, p. 91)

A futura legislação deverá permanecer aberta a novas descobertas, sem, contudo precisar ser re-criada toda vez que houve um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser flexível para comportar as mudanças jurídicas. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 13 da Lei Modelo Uncitral.

4.2.3 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos

O Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que ocorrem no nosso dia-a-dia, desta forma, como os contratos eletrônicos guardam todas as características básicas do contrato comum, a eles devem ser aplicadas as normas a esses relativas.

Independentemente de ser “fechado” no mundo virtual, um contrato de compra e venda, por exemplo, não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.

Este é o posicionamento de Jorge Lawand que afirma que:

Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico (LAWAND, apud LEAL, 2007, p. 92)

Assim, presentes os elementos essenciais do contrato, não há porque dar tratamento diverso ao contrato eletrônico, principalmente quando há uma carência de legislação específica em relação a esse instituto.

Mais uma vez, analisando o posicionamento de Lawand,