ATUAÇÃO DO PREPOSTO PARA A EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Ensaios: ATUAÇÃO DO PREPOSTO PARA A EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Pesquise 860.000+ trabalhos acadêmicosPor: • 26/11/2014 • 8.552 Palavras (35 Páginas) • 207 Visualizações
INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PÚBLICO
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
VANESSA BORGES LIMA
ATUAÇÃO DO PREPOSTO PARA A EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA
DO TRABALHO
Brasília – DF
2014
VANESSA BORGES LIMA
ATUAÇÃO DO PREPOSTO PARA A EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA
DO TRABALHO
Trabalho de conclusão de curso apresentado à
Coordenação da Pós-Graduação em Direito e
Processo do Trabalho do Instituto Brasiliense
de Direito Público – IDP, como requisito parcial
para obtenção do grau de especialista.
Orientador(a): Dulce Donaire de Mello e
Oliveira Furquim.
Brasília – DF
2014
VANESSA BORGES LIMA
ATUAÇÃO DO PREPOSTO PARA A EFETIVIDADE DA CONCILIAÇÃO NA JUSTIÇA
DO TRABALHO
Trabalho de conclusão de curso apresentado à
Coordenação da Pós-Graduação em Direito e
Processo do Trabalho do Instituto Brasiliense
de Direito Público – IDP, como requisito parcial
para obtenção do grau de especialista.
Brasília-DF, junho de 2014.
______________________________________________
Profª: (Mestre) Dulce Donaire de Mello e Oliveira Furquim
Professora Orientadora
______________________________________________
[Nome do membro da Banca com sua titulação e
instituição a qual é vinculado]
Membro da Banca Examinadora
Agradeço a minha família por estar
sempre ao meu lado em todos os
momentos da minha vida e principalmente
a Deus por iluminar e guiar o meu
caminho. Com carinho e amor meu eterno
agradecimento.
RESUMO
Os direitos fundamentais apresentam como finalidade principal o respeito à
dignidade da pessoa humana. Quando esses direitos não são respeitados, a
Constituição os garante por meio do acesso à justiça. Para solucionar os conflitos
existem diversas alternativas como a autotutela, a autocomposição e a
heterocomposição. Um exemplo de heterocomposição é a conciliação. As
audiências de conciliação podem ter mais êxito quando a participação dos prepostos
é mais efetiva. Para isso, é importante que as empresas treinem seus prepostos e
tenham consciência que seu representante não pode comparecer diante do juiz sem
qualquer alternativa de solução da demanda. O preposto deve ser uma pessoa que
tenha um razoável conhecimento sobre a legislação trabalhista, deve se apresentar
em audiência de forma cordial e educado, deve conhecer a empresa e deve indicar
testemunhas certas e não instruídas, para que elas não enfrentem situações que
levem ao crime de falso testemunho. Com essa atuação o preposto pode contribuir
para o interesse da empresa, minimizando os efeitos da condenação, pode
demonstrar que o direito fundamental de acesso à justiça da parte adversa foi
respeitado, bem como melhorar a imagem da empresa perante o Poder Judiciário.
Palavras-chave: Direito Fundamental. Acesso à Justiça. Conciliação. Justiça do
Trabalho. Preposto.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 7
1 Conceito e abrangência de direito fundamental ...................................................... 8
1.1 As Gerações dos Direitos Fundamentais ........................................................... 14
1.2 Devido processo legal como direito fundamental ............................................... 18
1.3 Acesso à justiça como um direito fundamental ................................................... 22
2 Conceito de acesso à justiça ................................................................................. 25
3 Meios alternativos de solução de conflitos ............................................................ 30
4 A Conciliação na justiça do trabalho ...................................................................... 34
5 A importância do preposto na justiça do trabalho .................................................. 37
6 Prejuízo da efetividade da conciliação na justiça do trabalho quando o preposto
não tem poderes para negociar ................................................................................ 44
7 A importância da conscientização das empresas em preparar seus prepostos –
legitimidade e legalidade .......................................................................................... 49
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 54
7
INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais, garantidos pela Constituição Federal de 1988,
apresentam como finalidade principal o respeito à dignidade da pessoa humana e
condições mínimas de vida e desenvolvimento. Quando esses direitos não são
respeitados, a Constituição garante por meio do acesso à justiça, que é um direito
fundamental assegurado a todos, que o indivíduo se defenda. Assim, sempre que
houver violação dos direitos mediante lesão ou grave ameaça será o Poder
Judiciário chamado a intervir para aplicar o direito ao caso concreto.
Entretanto, existem diversas alternativas de resolução de conflitos como a
autotutela, a autocomposição e a heterocomposição. Dentro da heterocomposição,
há a conciliação, objeto do presente trabalho. Este meio de pacificação de conflitos é
confiado a uma terceira pessoa, o conciliador, para ajudar as partes a encontrar uma
solução para o litígio. Nas audiências de conciliação na Justiça do Trabalho, o
empregador se faz representar por um preposto, e este deverá se apresentar
perante o juiz munido de poderes para negociar.
Desta feita, este estudo visa analisar como as audiências de conciliação
podem ter mais êxito quando a participação dos prepostos é mais efetiva, ou seja,
quando eles têm alçada para resolver a demanda. Isso porque, é comum verificar os
prepostos se apresentarem nas audiências de conciliação com a documentação de
representação, mas sem poderes para solucionar o litígio.
É importante que as empresas tenham consciência que seu representante
não pode comparecer diante do juiz sem qualquer alternativa de solução da
demanda, visto que isso frustra o direito fundamental de parte adversa de buscar na
justiça a solução de um direito seu violado. A parte pode se sentir lesionada e
ofendida ao verificar a falta de respeito diante de seu pleito, já que o representante
do reclamado só compareceu à audiência para evitar a revelia.
Diante dos fatos, para evitar tal desrespeito é necessário que as empresas
treinem seus prepostos para que eles compareçam às audiências munidos de
poderes para tentar solucionar o litígio instaurado no passado entre as partes e,
principalmente, sem ofender os direitos sociais do trabalho, pautados dentro dos
direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente a todos os indivíduos.
8
1 Conceito e abrangência de direito fundamental
Os Direitos Fundamentais consistem em instrumentos de proteção do
indivíduo frente à atuação do Estado e que estão elencados na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, principalmente em seu artigo 5º, no qual
estão previstos os direitos e deveres individuais e coletivos.
Os direitos fundamentais tiveram sua origem no antigo Egito e a
Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., em que se poderiam encontrar alguns
mecanismos de proteção individual do cidadão perante o Estado. Segundo Ângelo
Aurélio1, a primeira codificação que consagrou um rol de direitos comuns a todos os
homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família foi o Código
de Hammurabi (1690 a.C.). O autor também explica que Buda influenciou os direitos
do homem, principalmente em relação à igualdade entre os homens, com a
propagação de suas idéias de caráter filosófico-religiosa (500 a.C.).
Também, segundo o autor, estudos sobre a necessidade da igualdade e
liberdade do homem surgiram na Grécia, no sentido de se fazer mais presente a
participação política dos cidadãos.2 Entretanto, foi o direito romano quem tutelou os
direitos individuais em âmbito estatal. Nesse sentido, Alexandre de Moraes3
considera a Lei das Doze Tábuas como a origem dos textos escritos consagradores
da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.
A concepção religiosa do Cristianismo trouxe a mensagem de igualdade entre
todos os homens, independente de origem, raça, sexo ou credo, influenciando,
assim, a consagração dos direitos fundamentais como fator necessário à dignidade
das pessoas.4
Na Idade Média, por sua vez, mesmo com uma organização feudal e uma
rígida separação de classes, diversos documentos jurídicos reconheciam os direitos
humanos sob uma perspectiva de limitar o poder do Estado. No entanto, o forte
1 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O Princípio do Devido Processo Legal: Direito Fundamental
do Cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 54.
2 Idem.
3 MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 2000, p.68.
4 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves, op. cit., p. 55.
9
desenvolvimento das declarações de direitos humanos deu-se a partir do terceiro
quarto do século XVIII até meados do século XX. 5
Dessa forma, as declarações mais importantes de direitos humanos
encontram-se com a Carta Magna Inglesa em 1215, outorgada por João Sem-Terra
em 15.6.1215, a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, Bill of
Rights, de 1689, e o Act of Settlement, de 12.6.1701. Entretanto, os direitos
estabelecidos não visavam garantir uma total liberdade aos indivíduos e sim
assegurar os poderes do rei.6
A Magna Carta previa a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições
tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo
legal, livre acesso à justiça, liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.7
A Petition of Rights expressava limitações ao poder estatal de tributar, além
da proibição da prisão ou detenção ilegal. O Habeas Corpus Act, por sua vez,
estipulava multa de 500 libras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o
indivíduo que tivesse obtido ordem de soltura.8
Já o Bill of Rights, decorrente da abdicação do Rei Jaime II, foi outorgada
pelo Príncipe de Orange que restringiu o poder estatal e regulamentou o
fortalecimento ao princípio da legalidade ao impedir que o Rei pudesse suspender
leis ou a execução das leis sem o consentimento do Parlamento, como também
regulamentou a criação do direito de petição, a liberdade de eleição dos membros
do Parlamento, imunidades parlamentares, vedação à aplicação de penas cruéis,
convocação freqüente do Parlamento. Entretanto, o Bill of Rights negava a liberdade
e igualdade religiosa.9
5 Idem.
6 Idem.
7 Idem.
8 Ibidem, p. 56.
9 Idem.
10
Por fim, o Act of Settlement configurou-se em um ato normativo que rafirmava
o princípio da legalidade e da responsabilização política dos agentes públicos,
prevendo também a possibilidade de impeachment de magistrados.10
Com a Revolução dos Estados Unidos, diante de sua independência frente à
Inglaterra em 1776, podem-se verificar diversos documentos históricos, tais como:
Declaração de Direitos de Virgínia (1776), Declaração de Independência dos
Estados Unidos da America (1776), produzida por Thomas Jefferson, e a
Constituição dos Estados Unidos da América (1787). Estes documentos já
pronunciavam o direito à vida, à liberdade e à propriedade, como também outros
direitos humanos fundamentais como o princípio da legalidade, do devido processo
legal, do tribunal do júri, do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a
liberdade religiosa.11
Contudo, a consagração da positivação dos direitos fundamentais surgiu com
a Revolução Francesa, a partir da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
em 1789. Este documento versava principalmente sobre o princípio da igualdade, da
liberdade, da propriedade, da segurança, da resistência à opressão, da associação
política, da legalidade, da reserva legal e anterioridade em matéria penal, do
princípio da presunção de inocência, da liberdade religiosa e da livre manifestação
de pensamento.12
A efetivação dos direitos humanos continuou durante o constitucionalismo
liberal do século XIX com a Constituição Espanhola ou Constituição de Cádis (1812),
a Constituição Portuguesa (1822) e a Constituição Belga (1831).13
A Constituição de Cádis previa o princípio da legalidade, restrições ao poder
do rei, princípio do juiz natural, impossibilidade de tributos arbitrários, direito de
propriedade, desapropriação mediante justa indenização e liberdade, menos a
religiosa.14
10Idem.
11 Idem.
12 Ibidem, p. 57.
13 Idem.
14 Idem.
11
A Constituição Portuguesa de 1822, por sua vez, foi um grande marco da
proclamação dos direitos individuais, pois previa a igualdade, a liberdade, a
segurança, a propriedade, a desapropriação mediante prévia e justa indenização, a
inviolabilidade de domicílio, a livre comunicação de pensamentos, a liberdade de
imprensa (não era absoluta), a proporcionalidade entre o delito e a pena, a reserva
legal, a proibição de penas cruéis ou infamantes, o livre acesso aos cargos públicos,
a inviolabilidade da comunicação de correspondência.15
A Constituição Belga de 1931, além de prever os direitos elencados na
Constituição Portuguesa, estabelecia a liberdade de culto religioso, como também o
direito de reunião e associação.16
O início do século XX trouxe vários diplomas constitucionais marcados pelas
preocupações sociais, tais como: Constituição Mexicana (1917), Constituição de
Weimar (1919), Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado
(1918) e a Carta do Trabalho, editado pelo Estado fascista italiano (1927).17
A Constituição Mexicana de 1917 garantia direitos individuais com fortes
tendências sociais, como os direitos trabalhistas e a efetivação da educação. A
Constituição de Weimar previa os direitos e garantias individuais, os direitos
relacionados à vida social, à religião e à igreja, à educação e ensino e os à vida
econômica.18
A Constituição de Weimar consagrou também a inviolabilidade da
correspondência, a liberdade de expressão, o casamento como fundamento da
família e da conservação e desenvolvimento da nação, a igualdade dos direitos dos
dois sexos, a proteção da maternidade e a responsabilidade estatal em relação à
cura, saúde e desenvolvimento social da família, a liberdade de crença e culto, plena
liberdade às artes, às ciências e a seu ensino, incumbindo de protegê-las, a
escolaridade obrigatória e gratuita assegurada pelo Estado, igualdade entre os filhos
legítimos e ilegítimos, proteção contra a exploração, o abandono moral, intelectual e
físico, direito de propriedade, sucessão e liberdade contratual, direitos sociais
15 Ibidem, p. 58.
16 Idem.
17 Idem.
18 Ibidem, p. 59.
12
econômicos, como a proteção especial do Império em relação ao trabalho, a
liberdade de associação para defesa e melhoria das condições de trabalho e de
vida, a obrigatoriedade de existência de tempo livre para os empregados e operários
poderem exercer seus direitos cívicos e funções públicas gratuitas, sistema de
seguridade social, para conservação da saúde e da capacidade de trabalho,
prevenção dos riscos da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida.19
A Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado visava
suprimir toda exploração do homem pelo homem, abolir a divisão da sociedade em
classes, acabar com os exploradores, instaurar a organização socialista da
sociedade e fazer triunfar o socialismo em todos os países. Dessa forma, foi abolido
o direito de propriedade privada e todas as terras passaram a ser propriedade
nacional e entregues aos trabalhadores sem resgate, com uma ideia de repartição
igualitária em usufruto.20
A Carta do Trabalho de 1927, editada pelo Estado fascista italiano, trouxe um
grande avanço em relação aos direitos sociais dos trabalhadores, pois previa a
liberdade sindical, a magistratura do trabalho, a possibilidade de contratos coletivos
de trabalho, remuneração especial ao trabalho noturno, garantia de repouso
semanal remunerado, previsão de férias apos um ano de serviço ininterrupto,
indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa, previsão de
previdência, assistência, educação e instrução social.21
A Constituição Brasileira de 1988 expressa os direitos e garantias
fundamentais, dividindo-os em direitos individuais e coletivos que são os direitos
sociais, direito à nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. A Constituição
Brasileira assegura, entre outros direitos, o direito à vida, à intimidade, à igualdade,
à liberdade, à propriedade.
Pedro Lenza22 reforça que a o art. 5°, caput, da Constituição Federal
estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
19 Idem.
20 Idem.
21 Ibidem, p. 59.
22 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 591.
13
garantindo a todos, seja brasileiro ou estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade.
A Constituição Brasileira também assegura a todos um direito de acesso à
Justiça. Esse acesso, no entanto, não se evidencia somente no fato do cidadão
poder ir a um tribunal e impetrar uma ação para que sua irresignação sobre
determinado assunto seja solucionado, ou seja, ter sua lide solucionada.
O direito de acesso à Justiça também se concretiza quando, no caso
específico deste trabalho, o cidadão além de poder ter acesso à Justiça para
impetrar uma ação, poder ver que no outro pólo há um respeito ao seu pleito. Isso
ocorre quando a reclamada vislumbra um preposto, que é o representante da
empresa, bem preparado para atuar na lide em questão e que não simplesmente
comparece à audiência para evitar a revelia.
14
1.1 As Gerações dos Direitos Fundamentais
As doutrinas apresentam as classificações de direitos fundamentais de
primeira, segunda, terceira, quarta e até de quinta gerações, por causa da ordem
cronológica dos acontecimentos históricos.
Os direitos fundamentais são classificados em gerações e foi Noberto Bobbio
quem consagrou as gerações/dimensões, ao afirmar que o “desenvolvimento dos
direitos do homem passou por três fases”23, que são as três primeiras
gerações/dimensões clássicas dos direitos fundamentais, entretanto, atualmente
existem mais duas gerações ou dimensões sobre os direitos fundamentais que são
os direitos de quarta e quinta gerações.
Os direitos de primeira geração ou dimensão compreendem as liberdades
negativas clássicas que realçam o princípio da liberdade, são os direitos civis e
políticos. Surgiram nos finais do século XVIII e representavam uma resposta do
Estado liberal ao Absolutista, dominando o século XIX, e corresponderam à fase
inaugural do constitucionalismo no Ocidente. Foram frutos das revoluções liberais
francesas e norte-americanas, nas quais a burguesia reivindicava o respeito às
liberdades individuais, com a consequente limitação dos poderes absolutos do
Estado. Oponíveis, sobretudo, ao Estado, são direitos de resistência que destacam a
nítida separação entre o Estado e a sociedade. Exige do ente estatal,
precipuamente, uma abstenção e não uma prestação, possuindo assim um caráter
negativo, tendo como titular o indivíduo. São exemplos de direitos de primeira
dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à
liberdade de religião, à participação política, etc.24
Os direitos de segunda geração ou dimensão são as liberdades positivas,
reais ou concretas e realçam a igualdade material entre os homens, são os direitos
econômicos, sociais e culturais. A Revolução Industrial foi o grande marco dos
direitos de segunda geração, a partir do século XIX, implicando na luta do
proletariado, na defesa dos direitos sociais, como alimentação, saúde e educação. O
23 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 9 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32.
24 JÚNIOR, José Eliaci Nogueira Diógenes. Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais?
Disponível em: http://www.ambitojuridico.
com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750. Acesso em 15/01/2014.
15
início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de
direitos sociais. Isso fica evidenciado, dentre outros documentos, pela Constituição
de Weimar, de 1919 (Alemanha), e pelo Tratado de Versalhes, 1919 (OIT). O direito
de segunda geração, ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele
uma prestação de políticas públicas. Tratando-se, portanto de direitos positivos,
impondo ao Estado uma obrigação de fazer, correspondendo aos direitos à saúde,
educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outros.25
Os direitos de terceira geração ou dimensão consagram os princípios da
solidariedade e da fraternidade, estão vinculados às formações sociais para proteger
interesses coletivos e difusos, não se destinando especificamente à proteção dos
interesses individuais de um grupo ou de um determinado Estado, representam uma
preocupação com as gerações humanas, presentes e futuras. Possui origem na
revolução tecnocientífica (terceira revolução industrial), revolução dos meios de
comunicação e de transportes.26
Podem-se citar como direitos de terceira geração: direito ao desenvolvimento
ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, direito de
comunicação, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito à
paz, e ainda cuidando de direitos transindividuais, sendo alguns deles coletivos e
outros difusos, uma vez que não são concebidos para a proteção do homem
isoladamente, mas de coletividades, de grupos.27
Atentando para as particularidades sobre os direitos fundamentais de
primeira, segunda e terceira geração, observa-se que eles correspondem ao lema
da Revolução Francesa, quais sejam: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos de quarta geração ou dimensão são os direitos sociais
decorrentes da evolução da sociedade e da globalização, envolvem questões ligada
à informática, à biociência, à clonagem, à eutanásia e a estudos de células tronco.
25 Idem.
26 Idem.
27 Idem.
16
Para Marcelo Novelino28, “tais direitos foram introduzidos no âmbito jurídico
pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e
pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da
cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social
sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política.”
O marco histórico do direito de quarta geração foi a Declaração Universal
sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, da UNESCO, que reconheceu no
artigo 1 que o genoma humano é patrimônio da humanidade; no artigo 2, que
ninguém pode ser discriminado em virtude de suas características genéticas; e, no
artigo 4, que o genoma não pode ser objeto de negociação financeira.29 Assim,
busca-se a preservação da individualidade humana e da diversidade do genoma,
proibindo o seu uso se não for de caráter humanístico.
Os direitos de quinta geração ou dimensão estão ligados ao desenvolvimento
da Internet nos anos 90, pois houve a necessidade de uma proteção jurídica. São os
chamados direitos virtuais ou de quinta geração. Dessa forma, a honra, a imagem e
todos os valores que ressaltem a dignidade da pessoa humana, são bens protegidos
pela quinta geração frente ao uso de meios de comunicação eletrônica em massa.30
O direito à paz também está elencado no direito de quinta geração ou
dimensão. O direito à paz surgiu primeiramente na Declaração das Nações Unidas,
sendo depois mencionado na Declaração da Conferência de Teerã sobre os Direitos
Humanos 26, de 13 de maio de 1968, que reconheceu que a “paz constitui uma
aspiração universal da humanidade, e que para a realização plena dos direitos
humanos e as liberdades fundamentais são indispensáveis à paz e à justiça”. 31
28 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. Rev. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008.
p-229.
29 UNESCO. Declaração Universal sobre o Genoma Humano e Direitos Humanos. Disponível em:
< http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001229/122990por.pdf>. Acesso em: 08 jan. 2013.
30 CARIGÉ, Augusto Nascimento. O Estado Democrático de Direito e as Gerações de Direitos.
Disponível em: www.juspodivm.com.br/.../%7BA8AE3B6F-C5E3-4EC0-97A6-
435226FA5C27%7D_Artigocorrigido.doc . Acesso em 16/02/2014.
31 FRANCISCHINE, Nadialice. Análise descritiva sobre as gerações dos direitos fundamentais.
Disponível em: http://revistadireito.com/analise-descritiva-sobre-as-geracoes-dos-direitosfundamentais/.
Acesso em 15/01/2014.
17
A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal, já que ela é
pressuposto essencial para uma boa convivência humana. A paz é reconhecida
assim como condição indispensável ao progresso de todas as nações, grandes e
pequenas, em todas as esferas. Diane de tal importância a paz foi elevada ao direito
fundamental de quinta geração ou dimensão.32
Os direitos fundamentais também estão consagrados em um conjunto de
valores, direitos e liberdades para cumprir com a função de defesa da sociedade na
forma de limitação normativa ao poder estatal. E, considerando a necessidade de
concretizar essas garantias, elas foram positivadas em um instrumento que limitou
atuação do Estado e, ao mesmo tempo, traçou os parâmetros fundamentais de todo
o ordenamento jurídico interno: a Constituição.33
Diante do exposto, percebe-se que os direitos fundamentais são o pilar para a
construção de qualquer constituição porque devem ser pautados em direitos básicos
como a vida, a liberdade, a igualdade e a fraternidade, isso configurado sempre pela
dignidade da pessoa humana. Dessa forma, sua abrangência é vasta, pois se
estende a qualquer pessoa.
32Idem.
33PFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos direitos fundamentais. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/artigos/MichelliPfaffenseller_rev85.htm. Acesso
em 23/02/2014.
18
1.2 Devido processo legal como direito fundamental
O princípio do devido processo legal é de extrema importância no
ordenamento jurídico, já que a partir dele surgem outros princípios processuais. Ele
é também meio de realização da justiça, além de ser um direito constitucional do
cidadão.
O princípio do devido processo legal originou-se no direito inglês, em que a
Magna Carta do Rei João Sem Terra (1215) teve o intuito de limitar o poder real, ou
seja, era um instrumento protetor dos nobres contra os excessos da Coroa. Mesmo
concebida para limitar os poderes reais, a Magna Carta tornou-se a garantia das
liberdades fundamentais do indivíduo e da coletividade em face do Poder Público.34
A Magna Carta aparece pela primeira vez no idioma inglês em 1354, quando
de sua confirmação no reinado do Rei Eduardo III. Por causa da lei conhecida como
Statute of Westminster of the Liberties of London, a Magna Carta de 1215, passa a
figurar com a expressão inglesa due process of law.35
Com o decorrer do tempo a interpretação das cláusulas do devido processo
legal evoluiu, porém sem deixar o seu sentido processual, passaram de uma simples
garantia de respeito a uma série de liberdades feudais para garantia de prevalência
da commom law, por obra de Sir Edward Coke, no século XVII e completada por
Blackstone, no século XVIII.36
Ângelo Aurélio37 mostra que:
A finalidade e característica do Capítulo 39 da Magna Carta era
substituir a força real pela força da lei, reforçando a ideia da
supremacia do Parlamento no direito inglês: o due process of law era
entendido como uma limitação dos poderes do Rei e não sobre os
atos do Parlamento. Para que se formasse um reino de justiça, o
povo exigiu que o rei afirmasse em documento os seus direitos e
limitações. Na Inglaterra, ao lado da doutrina do due process of law,
evoluíam os princípios da supremacia da commom law e do natural
law, sendo que o sentido da cláusula due process of law nunca
significou controlo sobre a legislação, mas sim sobre o Rei, já que
34 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves, op. cit., p. 76.
35 Ibidem, p. 79.
36 Idem.
37 Ibidem, p. 81.
19
qualquer ato do Parlamento era considerado lei da terra ou due
process of law.
As treze colônias inglesas na América do Norte foram as grandes
responsáveis pela expansão e longevidade da cláusula do devido processo legal.
Isso porque, as expressões by the law of the land e due process of law foram
utilizadas como sinônimos pelos colonos americanos e a expressão due process of
law era locução corrente ao tempo do Bill of Rights.38
A cláusula do due process of law visava proibir o Estado de limitar os direitos
individuais de propriedade, estando caracterizado pelo trinômio vida-liberdadepropriedade,
se espalhando entre as colônias norte-americanas.39
Acredita-se que o due process of law teve três fases: a primeira foi com o
surgimento da Magna Carta de 1215, por meio do pacto entre João Sem Terra e
seus súditos, em que havia ênfase nas garantias processuais penais, tais como o
julgamento por um tribunal onde se resguardavam os princípios do juiz natural e da
legalidade. A segunda fase da cláusula do due process of law é tido como garantia
processual ao se constituir como requisito de validade da atividade jurisdicional e por
fim a terceira fase do due process of Law, considerada a mais importante, se
consagrou com a interpretação das Emendas V e XIV pela Suprema Corte
Americana em que passou a limitar o mérito das ações estatais, fato marcante a
partir da tutela das minorias étnicas e econômicas pela Corte Warren (1950 e
1960).40
No Brasil, o princípio do devido processo legal (due process of law), já se
encontrava consagrado mesmo antes da Constituição de 1988, isto porque estava
este princípio consagrado nos artigos 8º e 10º da Declaração Universal dos Direitos
do Homem de 1948.41
Com a Constituição de 1988, este princípio ficou ainda mais marcante porque
ele é uma expressão das garantias processuais fundamentais do cidadão elencados
38 Idem.
39 Ibidem, p. 83.
40 Ibidem, p. 84.
41 Ibidem, p. 113.
20
no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal do Brasil de 1988 que diz: “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.42
Para Alexandre de Moraes43, o devido processo legal configura dupla
proteção ao indivíduo, tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade,
quanto no âmbito formal quando assegura paridade de condições com o Estado e
plenitude de defesa.
O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o
contraditório, que devem ser assegurados aos litigantes tanto em processos judiciais
quanto em processos administrativos. Assim, mesmo que no campo administrativo
não haja a necessidade de tipificação estrita da conduta à norma, o cidadão tem
direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo
judicial quanto no campo administrativo ou disciplinar sem a amplitude de defesa, ou
seja, é assegurado ao réu condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos
os elementos que podem esclarecer a verdade.
O princípio do contraditório é inerente ao direito de defesa, é decorrente da
bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser
ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Este princípio supõe o
conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de
reação. O princípio do contraditório exige: a notificação dos atos processuais à parte
interessada; a possibilidade de exame das provas constantes do processo; o direito
de assistir à inquirição de testemunhas e o direito de apresentar defesa escrita.44
A garantia do devido processo legal está ligada à noção de justiça. É um
sistema de tutela aos litigantes para que o processo ofereça o acesso efetivo à
ordem jurídica justa, que é alcançada com o respeito e conformidade ao devido
processo legal, ou seja, noção de processo justo (equitativo), de bom senso,
equilíbrio, ponderação, equidade, razoabilidade e proporcionalidade.
42 Ibidem, p. 114.
43 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 ed. Atualizada com a EC nº 31/00. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 117.
44Princípio do Contraditório de da Ampla Defesa. Disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_do_contraditório_e_da_ampla_defesa. Acesso em
22/10/3013.
21
A garantia fundamental de que o cidadão, ao postular a entrega da prestação
jurisdicional, seja protegido por um processo justo tem fundamento na Declaração
Universal dos Direitos do Homem. Com isso, o devido processo legal é um direito a
serviço do direito, já que constitui um instrumento garantidor de direitos e quando do
impedimento desses direitos, permite que o direito subjetivo de ação se manifeste
para assegurar a efetividade desses direitos.
Infere-se que no sentido processual, a cláusula do devido processo legal tem
a ver com a justiça no processo, ou seja, procedimento adequado e justo. Já no
sentido material, o devido processo legal está ligado à justiça no caso concreto que
resulta numa decisão razoável e proporcional.
Assim, caso o cidadão não tenha acesso à ordem jurídica justa quando o
processo não chegar até o jurisdicionado e como o cidadão não pode ficar sem a
tutela jurisdicional, o processo deve servir de instrumento para a realização do
direito subjetivo do cidadão, que é efetivado pelo devido processo legal.
Como devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o
contraditório, é a partir desses direitos que o cidadão pode pleitear seus direitos à
Justiça para que ver sua demanda resolvida. No âmbito da Justiça do Trabalho,
quando o reclamante comparece a uma audiência, ele quer ver seus direitos
assegurados como trabalhador e cabe à reclamada respeitar esse direito por meio
da atuação de seu representante em audiência, que é o preposto.
A atuação do preposto durante uma audiência é muito importante, porque ele
pode, com sua desenvoltura, demonstrar “pouco caso” ou “dar importância ao litígio
em questão”. Se a atuação do preposto não for adequada pode comprometer a
imagem da empresa e caracterizar para o reclamante e para a justiça uma
indiferença da empresa em relação às lides e ao judiciário.
22
1.3 Acesso à justiça como um direito fundamental
O princípio da garantia do acesso à justiça pode ser denominado como
princípio da ampla garantia de acesso ao judiciário ou direito de ação ou garantia da
via judicial ou da judicialidade ou da inafastabilidade do controle jurisdicional ou,
ainda, princípio da universalidade da jurisdição.
Segundo Paulo Bezerra, o acesso à justiça é um direito natural, visto que este
direito é inerente ao indivíduo, conferido pela própria natureza do homem. Como
direito, o acesso à proteção judicial é um direito formal da pessoa de propor ou
contestar uma ação.45
O princípio da garantia do acesso à justiça está insculpido no art. 5º, XXXV,
da Constituição Federal de 1988 que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a
direito”.46
O princípio do acesso à justiça é um direito público subjetivo exercitável até
contra o Estado porque este não pode se recusar a prestar a tutela jurisdicional,
visto que o Estado-juiz não está obrigado a decidir em favor do autor, mas sim
aplicar o direito ao caso concreto.
A garantia do acesso à justiça é o direito de buscar proteção judiciária, ou
seja, é o direito de recorrer ao Poder Judiciário em busca da solução de um conflito
de interesses. Isso significa que quando se recorre ao judiciário lhe é confiado o
dever de ministrar justiça com valor ou um julgamento justo de conflitos e não
simplesmente uma pura solução de lides.
Como um direito fundamental constituído, o acesso à justiça não se resume a
se ter um acesso ao processo, é mais que isso. Pela fundamentalidade formal e
material do direito de acesso à justiça surgem normas protetoras que podem gerar
45 BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à Justiça: um problema ético-social no plano da
realização do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 120.
46Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em :
http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_04.02.2010/art_114_.shtm. Acesso em
29/10/2013.
23
uma indenização pela violação à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e
garantias para se ter um devido processo legal e para a legítima defesa.47
Paulo Cesar Santos Bezerra48 explica que:
A ordem jurídica-positiva (Constituição e leis) e o lavor dos
processualistas modernos tem posto em destaque uma série de
princípios e garantias que, somados e interpretados
harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as
partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a ideia
central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses
princípios e garantias.
Oferecer a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo
(universalidade da jurisdição) garantir a todas elas a obediência ao
devido processo legal e à legítima defesa, assim como possibilitar a
participação intensa da formação do convencimento do juiz que irá
julgar a causa, tem sido o objetivo maior do acesso à justiça nesse
seu desidério unicamente formal.
O direito fundamental de acesso à justiça não é somente uma questão
jurídico-formal, mas é também um problema econômico-social. É necessário que a
justiça seja aplicada de forma igualitária a todos, inclusive para os pobres, caso
contrário, ter acesso ao judiciário sem a garantia de um tratamento isonômico
significa não participar de um processo justo.49
De acordo com Ângelo Aurélio50, a igualdade é um elemento comum a toda
concepção de justiça, inclusive em sua manifestação mais característica e mais
relevante que é a igualdade perante o juiz. Segundo, o autor, é a partir desse
momento que a igualdade ou a desigualdade se efetivam concretamente como coisa
julgada. Assim, o princípio da igualdade da Justiça só será respeitado se o juiz
buscar igualdade real, ou seja, vincular as condições dos desiguais com o postulado
da justiça concreta e não só da justiça formal.
O princípio de acesso à justiça igual para todos pode se tornar distante
quando há desigualdade de condições materiais entre os litigantes. O litígio entre
aqueles mais poderosos e com condições melhores contra os menos afortunados
47 BEZERRA, P. C. S. Ob. Cit., p. 121.
48 Ibidem, p. 126-127.
49 PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves, op. cit., p. 187.
50 Idem.
24
revela-se patente a impossibilidade destes de exercer seu direito de ação e de
defesa. Mais dramático ainda é quando se observa as consequências processuais
da revelia consubstanciada nas leis processuais, em virtude das dificuldades que o
cidadão pobre tem do acesso às informações que lhe poderiam alertar sobre os
efeitos de sua inércia.51
Pode-se, também, caracterizar como um dos obstáculos do acesso à justiça a
desinformação da população em relação a seus direitos e que encontra uma grande
contradição no art. 205 da Constituição Federal de 1988 que prevê a promoção do
pleno desenvolvimento da pessoa para sua preparação ao exercício de sua
cidadania, bem como sua qualificação para o trabalho.52
O fato do Poder Público oferecer serviços de assistência jurídica integral e
gratuita aos necessitados para que se efetive o princípio do acesso à justiça não é
suficiente para descaracterizar o abismo social entre a população. É importante que
haja condições econômicas e sociais indispensáveis ao gozo dos direitos
fundamentais.53
O princípio do acesso à justiça não se resume na mera faculdade de recorrer
ao Poder Judiciário, porque desse princípio decorre o princípio da proteção judiciária
que constitui a principal garantia dos direitos subjetivos.
O princípio do acesso à Justiça é importante para que todos possam ter
acesso ao Judiciário para ver suas lides resolvidas. Na Justiça do Trabalho se torna
imprescindível para que as empresas tenham consciência que seus representantes,
os prepostos, devem atuar de forma respeitosa e ter boa conduta perante o
reclamante e perante o juiz.
51 Ibidem, p. 188.
52 Idem.
53 Ibidem, p. 189.
25
2 Conceito de acesso à justiça
O conceito de acesso à justiça tem sofrido transformações, visto que, de
início, o direito ao acesso à proteção judicial significava o direito formal do indivíduo
agravado de propor ou contestar uma ação. Acreditava-se que como o acesso à
justiça pudesse ser direito natural, este não precisava da ação do Estado para sua
proteção, com isso o Estado permanecia passivo em relação aos problemas dos
cidadãos em reconhecer seus direitos e defendê-los.54
A incapacidade de muitos cidadãos em utilizar plenamente a justiça não era
preocupação do Estado. A justiça como no laissez-faire só poderia ser obtida por
aqueles que conseguissem sustentar seus custos.55
A mudança começou quando as sociedades do laissez-faire cresceram em
tamanho e complexidade e com isso a efetivação do real conceito de direitos
humanos. A partir do momento que as ações e relacionamentos assumiram caráter
mais coletivo que individual, as sociedades modernas tiveram que mudar sua visão
individualista dos direitos. Essa mudança caracteriza-se no sentido de reconhecer os
direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos.56
Reconheceu-se, assim, principalmente a partir do preâmbulo da Constituição
Francesa de 1946, os direitos aos cidadãos como direito ao trabalho, à saúde, à
segurança material e à educação e com isso reforçou que a atuação positiva do
Estado é necessária para assegurar o gozo de todos os direitos sociais básicos dos
cidadãos. O direito de acesso à justiça ganhou, dessa forma, especial atenção na
medida em que as reformas do welfare state procuraram assegurar aos indivíduos
novos direitos substantivos.57
O direito de acesso à justiça deve determinar duas finalidades básicas do
sistema jurídico, onde as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus
litígios sob os conselhos do Estado. Primeiro, o sistema deve ser acessível para
54 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre,
Fabris, 1988. Reimpresso em 2002, p. 9.
55 Idem.
56 Ibidem, p. 10.
57 Ibidem, p. 10 e 11.
26
todos e segundo o sistema deve produzir resultados que sejam individual e
socialmente justos.
De acordo com Cappelletti58, o direito de acesso à justiça pode ser entendido
como o requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que
pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos.
Para Bezerra59, o direito de acesso à justiça é um direito natural, um valor
inerente ao homem por sua própria natureza de propor ou de contestar uma ação.
Mesmo que o acesso à justiça venha se tornando um direito social básico
para as sociedades modernas, o conceito de efetividade ainda é vago. Isso porque
ainda não existe dentro do direito uma igualdade real entre as partes e a questão a
ser resolvida ainda é como quebrar as barreiras e ou obstáculos para que ocorra o
efetivo acesso à justiça.60
Várias mudanças estão ocorrendo para que a efetividade da prestação
jurisdicional melhore. A população mais carente está obtendo assistência judiciária
em números cada vez maiores, não apenas para causas de família ou criminal, mas
também para reivindicar seus direitos novos, tanto como autores ou como réus.
Todavia, para que o sistema seja eficiente, faz-se necessário a existência de
um grande número de advogados, principalmente em países em desenvolvimento. É
necessário que esses advogados se tornem disponíveis para auxiliar aqueles que
não podem pagar por seus serviços.
O progresso na obtenção de reformas da assistência jurídica e da busca de
mecanismos para a representação de interesses públicos é essencial para
proporcionar um bom acesso à justiça.
Como dito acima, apesar do acesso à justiça está crescendo no direito social
básico nas modernas sociedades, o conceito de efetividade ainda é vago. Isso
58 Ibidem, p. 12.
59 BEZERRA, Paulo Cesar Santos. op. cit., p. 120.
60 CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 15.
27
porque para que a efetividade seja perfeita deveria existir uma plena igualdade entre
as partes, o que não acontece.61
A resolução formal de litígios nos tribunais é muito dispendiosa na maior parte
das sociedades modernas. Os litigantes devem suportar pelos custos necessários à
solução da lide, incluindo os honorários advocatícios e custas judiciais.62
A exemplo desse impasse são as causas que envolvem somas relativamente
pequenas. Caso a lide deva ser resolvida por processos judiciais formais, os custos
podem exceder o montante da controvérsia, ou até mesmo consumir o conteúdo do
pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade.63
Outro fator inimigo do pleno acesso à justiça é o tempo. A longa demora na
espera de uma decisão judicial aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas ou aceitar acordos por valores
muito inferiores àqueles a que teriam direito.64
Quando, porém, pessoas ou organizações possuem recursos financeiros
consideráveis a serem utilizados tem vantagens óbvias a propor ou defender
demandas. Elas podem pagar pelas altas custas do processo, podem ter gastos
maiores que a parte oposta e como resultado apresentar argumentos de maneira
mais eficiente.65
Também como fator alheio ao efetivo acesso à justiça está o despreparo ou o
desconhecimento por parte da população de seus direitos e como brigar por eles. As
pessoas tem limitado conhecimento a respeito da maneira de ajuizar uma demanda
e se torna essencial aumentar o grau de conhecimento do público alvo das
demandas a respeito dos meios disponíveis e de como utilizá-los.
A falta de conhecimento jurídico da população piora quando muitos não
confiam nos advogados, especialmente nas classes menos favorecidas, pois
acreditam que podem estar sendo enganados por esses profissionais.
61 Idem.
62 Idem.
63 Ibidem, p. 19.
64 Ibidem, p. 20.
65 Ibidem, p. 21.
28
Desta feita, é mais provável que litigantes de baixo nível econômico e
educacional não terão a capacidade de apresentar seus próprios casos, de modo
eficiente, pois serão mais prejudicados do que beneficiados. Assim, para que haja
um efetivo acesso à justiça, há de se verificar as desproporções existentes entre os
litigantes e buscar uma solução mais igualitária para que todos possam ter um
acesso digno à justiça para ter seu pleito atendido.
Diante desse entendimento afirma Cappelletti66:
A operacionalização de reformas cuidadosas, atentas aos perigos
envolvidos, com uma plena consciência dos limites e potencialidades
dos tribunais regulares, do procedimento comum e dos procuradores
é o que realmente se pretende com esse enfoque de acesso à
justiça. A finalidade não é fazer uma justiça “mais pobre”, mas tornála
acessível a todos, inclusive aos pobres. E, se é verdade que a
igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva – não apenas
formal – é o ideal básico de nossa época, o enfoque de acesso à
justiça só poderá conduzir a um produto jurídico de muito maior
“beleza” – ou melhor qualidade – do que aquele de que dispomos
atualmente.
Assim, ainda segundo o autor, o otimismo de tantos países para que seus
sistemas jurídicos modernos se tornem mais eficientes para garantir um efetivo
acesso à justiça para aqueles que não tiveram possibilidade de reivindicar seus
direitos ainda permanece, já que muitos, para garantir esse acesso, fazem reformas
sofisticadas e inter-relacionadas em seus sistemas jurídicos com intuito de buscar
um efetivo enfoque de acesso à justiça.67
Entretanto, para Cappelletti68, há, ainda, muito a ser feito, pois essas
mudanças refletem só o começo de um longo trabalho a ser feito, para que pessoas
comuns sejam efetivamente respeitadas. Devem-se considerar também os riscos e
limitações dessas ousadas reformas, porque as reformas judiciais e processuais não
são substitutos suficientes para as reformas políticas e sociais. Isso porque, em
muitos países o problema do acesso à justiça é mais um problema político e
econômico do que institucional.
66 Ibidem, p. 165.
67 Ibidem, p. 161.
68 Idem.
29
Por fim, essas reformas não podem simplesmente serem transplantadas de
seus sistemas jurídicos e políticos. Faz-se necessário um auxílio de pesquisa
empírica e interdisciplinar, não apenas em diagnosticar a necessidade de reformas,
mas também de monitorar sua implementação.69
69 Ibidem, p. 162.
30
3 Meios alternativos de solução de conflitos
Existem meios alternativos de tentar solucionar conflitos, como a autotutela, a
autocomposição e a heterocomposição. A autotutela ocorre quando o próprio sujeito
busca afirmar seu interesse impondo-o à parte contestante e a própria comunidade
que o cerca. No direito do trabalho, a greve constitui um exemplo da utilização da
autotutela.
A autotutela consiste na solução do litígio pela imposição da vontade de um
dos interessados sobre a vontade do outro. Trata-se de solução egoísta e parcial de
conflitos, vedada em nosso ordenamento jurídico, como regra geral. Se exercida por
particular é tipificada como crime de exercício arbitrário das próprias razões,
conforme o art. 345 do CP e se executada pelo Estado, configura abuso de poder.70
A autocomposição é um meio de solução de conflito em que as partes
sozinhas ou com a ajuda de um terceiro vão buscar a solução do conflito. São
exemplos de meios autocompositivos de solução de conflitos: a negociação, a
conciliação e a mediação.
A autocomposição é a solução do conflito pelos próprios conflitantes. Na
autocomposição os próprios sujeitos envolvidos no litígio criarão o preceito jurídico
que o regulará. A autocomposição não se confunde com a autotutela, porque
inexiste imposição de vontade, mas concessões mútuas ou unilaterais.71
A negociação é um mecanismo da autocomposição que trata do dialogo direto
entre as partes envolvidas no problema com intuito de falar sobre ele e procurar
solução através de um trabalho criativo e cooperativo que culminaria num acordo
mutuamente satisfatório. Há uma negociação para buscar a solução do conflito.
Ambas as partes podem sair satisfeitas.
Na mediação, por sua vez, surge a figura do mediador, que é escolhido de
comum acordo pelas partes em litígio, cuja função é servir de canal de comunicação
70 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 16. ed. rev. ampl. E atual.
Especialmente de acordo com as Leis n° 12.424/2011 e 12.431/2011 – São Paulo: Atlas, 2012. p. 31.
71 Ibidem, p. 32.
31
entre os litigantes visando a uma decisão em que prevaleça a vontade das partes, e
nunca a sua, porquanto não promove sugestões como o conciliador.
Para Amauri Mascaro Nascimento pode-se definir mediação como uma
técnica de composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro,
suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas. 72
Elpídio Donizetti entende que a mediação é uma técnica de estímulo à
autocomposição. Um terceiro, que é o mediador, munido de técnicas adequadas,
ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema,
aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio.73
A mediação é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, podendo
ocorrer antes ou depois de instalada a controvérsia, ou seja, de caráter preventivo
ou resolutivo. A característica marcante da mediação é a rapidez e eficácia de
resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro, garantia de
privacidade e sigilo, redução da duração e reincidência de litígios, facilitação da
comunicação, a formulação dos pedidos não requer o formalismo da justiça comum
e não há custas a serem pagas.
O resultado positivo da mediação faz com que resolver um conflito,
transforme adversários em colaboradores, estimulando a comunicação entre os
indivíduos em conflito, de modo a proporcionar aquilo que a jurisdição pública não
possui condições de oferecer.
A mediação tem a propriedade de educar e ajudar a identificar as diferenças
promove a tomada de decisões sem que seja necessário um terceiro que decida o
conflito pelos indivíduos, caracterizando, assim um exercício da cidadania. A
mediação se distingue da conciliação porque esta busca o acordo entre as partes,
enquanto que a mediação objetiva debater o conflito, surgindo o acordo como mera
consequência.
72 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 13.
73 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. op. cit., p. 33.
32
A conciliação, por sua vez, é um meio alternativo de resolução de conflitos em
que as partes confiam a uma terceira pessoa, o conciliador, a função de ajudá-las a
encontrar uma solução para o conflito instaurado no passado. O conciliador é uma
pessoa que atua de forma voluntária como facilitador de acordo entre as partes
envolvidas para buscar uma aproximação de interesses e a harmonização das
relações.74 A conciliação é a forma mais rápida, barata e eficaz para se resolver um
conflito pacificamente. As partes, auxiliadas pelo conciliador, tentam solucionar o
conflito de forma justa e assim não há ganhador e nem perdedor, mas um acordo
amigável na solução do litígio.
É imperioso destacar que a conciliação é extremamente útil para muitos tipos
de demandas e partes, especialmente quando se considera a importância de
restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as partes
vencedoras ou vencidas. Mesmo que o objetivo da conciliação seja reduzir o
congestionamento do judiciário, deve-se certificar que o resultado acarreta
verdadeiros êxitos e não apenas remédios para desafogar o sistema judiciário.
Cappelletti evidencia que existem vantagens tanto para as partes quanto para
o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. Isso
porque a sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os
litígios podem tornar benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas.75
A heterocomposição é um meio de resolução dos conflitos realizado por um
sujeito estranho a relação conflitual, ou seja, a decisão é conferida a um agente
alheio ao conflito. Trata-se de forma indireta de solução de conflitos porque a
decisão que põe fim a controvérsia é originária de um terceiro estranho à relação
conflitual.
Para Nascimento, a heterocomposição é a “solução dos conflitos trabalhistas
por uma fonte suprapartes que decide com força obrigatória sobre os litigantes, que,
assim, são submetidos à decisão”.76
74Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. O que é conciliação? Disponível em:
http://portal.tjpr.jus.br/web/conciliacao. Acesso em 23/08/2012.
75 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. op. cit., p. 83.
76 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 41.
33
A arbitragem e a jurisdição são exemplos de heterocomposição. A arbitragem
foi consolidada na denominada Lei Marco Maciel (Lei 9.037/96) e é um meio
alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem uma terceira
pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução jurisdicional, por ser
impositiva às partes.77
A arbitragem traz vantagens não só para o empregador, mas também para o
empregado, porque a lide por meio da arbitragem é resolvida com maior rapidez,
menos burocracia e de forma sigilosa, sem publicidade. A sentença proferida por
meio da arbitragem não está sujeita a um gama infindável de recursos ou mesmo a
homologação do Judiciário, tendo status de título executivo extrajudicial e podendo
ser executado, caso reste descumprido.78
As partes é quem escolhem o árbitro e o procedimento a ser adotado, e
determinam o prazo para a conclusão da arbitragem. O processo é sigiloso e só as
partes podem quebrar esse sigilo.
A arbitragem não impede a apreciação do Judiciário em caso de alguma
irregularidade. A parte pode utilizá-la, o que faz de livre e espontânea vontade e
obedecendo aos preceitos da lei de arbitragem, sob pena de nulidade. Assim, o
princípio da inafastabilidade não resta preterido e constitui uma garantia
fundamental, presente no artigo 5°, XXXV da Constituição Federal.79
A arbitragem pode ser aplicada aos conflitos individuais trabalhistas, pois,
sendo esta, conduzida nos ditames da lei, não haveria prejuízos às partes. O
trabalhador não estaria abdicando de seus direitos ao optar por este meio, estaria
exercendo-os ao escolher este método de resolução de conflito.80
77 ALMEIDA, Denise Coelho. Arbitragem nos Dissídios Individuais Trabalhistas. Disponível em
http://www.fiscosoft.com.br/a/3i8u/arbitragem-nos-dissidios-individuais-trabalhistas-denise-coelho-dealmeida.
Acesso em 22/02/2014.
78 Idem.
79 Idem.
80 Idem.
34
4 A Conciliação na justiça do trabalho
O Código de Processo Civil explica que o juiz ao despachar a inicial tem três
opções: indeferi-la, determinar a emenda ou designar audiência de conciliação. Se
for designada audiência de conciliação, esta será para os próximos trinta dias,
citando-se o réu com antecedência mínima de dez dias a contar da citação.81
Em dia e hora designados o juiz mandará apregoar as partes e os seus
respectivos advogados e na sala de audiência a declarará aberta.
Se o réu, injustificadamente, deixar de comparecer à audiência e não
constituir advogado com poderes para transigir, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
alegados na petição inicial e isto autoriza desde logo o juiz a proferir a sentença,
salvo se o contrário resultar da prova dos autos.
Entretanto, não se considera o réu ausente quando estiver representado por
preposto com poderes para transigir, conforme o art. 277, § 3° do CPC82:
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada
no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima
de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo,
determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda
Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
…..
§ 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo
fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.
Ainda, de acordo com o Código de Processo Civil, ausente o autor ou o
preposto com poderes para transigir, que pode ser o próprio advogado, a conciliação
fica prejudicada.
Na audiência presente as partes, o juiz propõe a conciliação. Obtida a
conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por sentença. O processo
será, então, extinto com resolução do mérito, segundo o art. 269, III do CPC83:
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
81 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. op. cit., p. 432.
82 Código de Processo Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.
Acesso em 14/01/2014.
83 Idem.
35
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi criada pelo Decreto Lei n°
5.452/43 e sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas durante o período do
Estado Novo, unificando toda a legislação trabalhista existente no Brasil. Em 1932,
Vargas criou as Juntas de Conciliação e Julgamento (não faziam parte do Poder
Judiciário) com a função de pacificar os conflitos trabalhistas e aplicar a CLT. Elas
eram a primeira instância na Justiça do Trabalho, composto por um magistrado
federal, um representante dos empregados e um dos empregadores. Hoje, as Juntas
de Conciliação de Julgamento são chamadas de Varas do Trabalho e a jurisdição é
exercida por um juiz singular.84
A conciliação judicial trabalhista é do tipo endoprocessual muito importante no
Direito do Trabalho, ela acontece nas Varas e nos Tribunais Regionais do Trabalho,
sob a direção do Juiz do Trabalho, nos processos judiciais postos a seu exame. Na
Justiça do Trabalho, a conciliação é tratada nos artigos 764, 831, 850 e 852-E da
CLT. Os momentos legais previstos para a tentativa de conciliação pelo magistrado
resultam na consagração do Juiz do Trabalho como pacificador social e não
somente como aplicador da lei.85
Em sua estrutura a CLT torna obrigatória a proposta da conciliação em dois
momentos processuais conforme os arts. 846 e 850. Assim, a conciliação é proposta
após a abertura da audiência de instrução e julgamento e depois de aduzidas as
razões finais pelas partes. No processo trabalhista, a conciliação ganha eficácia e
produz efeitos jurídicos após a homologação do juiz. Com esse posicionamento,
84Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Consolida%C3%A7%C3%A3o_das_Leis_do_Trabalho. Acesso em:
24/08/2012.
85 Conciliação na Justiça do Trabalho. Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Disponível em:
http://www.csjt.jus.br/conciliacao-na-jt. Acesso em 23/02/2014.
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verifica-se que a Justiça do Trabalho, desde a criação de suas leis, prioriza o acordo
para solucionar os conflitos existentes entre o indivíduo e seu empregador.86
Nas audiências proferidas na Justiça do Trabalho, a CLT, no seu art. 843, §
1º, confere faculdade ao empregador de fazer-se substituir por um gerente, ou
qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações lhe
serão obrigados. Entende-se por preposto o indivíduo que irá representar a
empresa, junto ao Poder Judiciário, seja por nomeação, delegação ou
incumbência87. Essa faculdade, dada ao empregador, de fazer-se representar
durante as audiências, também pode ser vislumbrada nas audiências de conciliação.
86 COSTA, Paulo Roberto Sifuentes. A Conciliação no Processo do Trabalho. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/A_conciliacao_no_processo_do_tra
balho. Pdf. Acesso em 24/08/2012.
87 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6a ed. rev. e atual. São Paulo:
Rideel, 2004. p. 437
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5 A importância do preposto na justiça do trabalho
Segundo Sérgio Pinto Martins88, preposto vem do latim proepostus, ou seja,
pessoa colocada adiante, posta à frente de um negócio ou uma operação, para
conduzi-la e dirigi-la.
O preposto tem uma responsabilidade muito grande na audiência trabalhista.
Além de representar a empresa na audiência, o preposto prestará depoimento
pessoal.
O depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz interroga a parte,
com vistas ao esclarecimento de certos pontos controvertidos da demanda, ou
mesmo para obter a confissão.89
Segundo o art. 347 do CPC, a parte não é obrigada a depor sobre fatos
criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, ou de fatos, que por estado ou
profissão, deva
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