Aplicação da Lei no campo da óptica das escolas de interpretação das normas legais

Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições

A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das Normas jurídicas

Rogério Machado Mello Filho

Advogado Pós-Graduando em Direito - UFPE

Sumário: 1. Introdução; 2. O Movimento Alternativo; 2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito; 3. Interpretação das Normas Jurídicas; 4. Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas; 4.1. Escola Exegética; 4.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles; 4.3. Escola da Livre Investigação de Gény; 4.4. Escola do Direito Livre; 5. Considerações Finais; 6. Bibliografia.

1. Introdução

O Direito Moderno, que aparece desde o século XIX, é chamado, por excelência, de Direito Dogmático. O início desse processo de dogmatização se deu na Roma Antiga através de um quadro regulativo geral(1) que determinava as leis que seriam impostas, todavia, com o tempo, foram surgindo novas formas de normatização.

A primeira teoria realmente jurídica dos romanos foi a responsa, que depois deu origem à jurisprudência. Com a queda do Império Romano do Ocidente, Justiniano, Imperador no Oriente, realizou o Corpus Juris Civilis, que serviu de base para o Direito Ocidental. A primeira interpretação deste Código foi efetivada no século XI pelos Glosadores.

Dogmático vem de dokéin que significa "doutrinar". O caráter diretivo da Dogmática Jurídica é maior que o informativo, pois sua natureza é deontológica, ou seja, ela não diz como as coisas são, mas sim como estas devem ser, apesar de existir a comunicabilidade a posteriori entre o sein e o sollein.(2) O Direito Dogmático parte de dogmas que não devem ser questionados, é o chamado "princípio da inegabilidade dos pontos de partida" ou "princípio da proibição da negação", como ensina Luhmann.(3)

Há basicamente três pressupostos para a dogmatização do Direito, tornando-o cada vez mais autopoiético(4) ou distinto de outras ordens ético-normativas: a ascenção do Direito escrito em detrimento do consuetudinário, pois o cidadão teria mais consciência dos seus limites; a proibição do non liquet, ou seja, o juiz é obrigado a decidir os litígios; e a tentativa do monopólio estatal na criação do Direito.

Numa análise propedêutica, deve-se esclarecer que existem no Direito duas correntes divergentes quanto à sua forma (como o Direito se revela) e à sua matéria (como o Direito surge, de onde ele emana). A primeira corrente afirma que o Direito deve ser aplicado na íntegra, sem questionamentos, formando-se uma "Teoria Normativa do Direito" baseada no dokéin. Nessa posição estritamente positivista, o Direito é considerado válido e legítimo em si mesmo. A segunda corrente, por sua vez, ensina que o Direito deve ser aplicado através de um raciocínio questionador, formando-se a "Teoria Interpretativa do Direito" fundamentada no zetéin, que significa "perguntar".

A partir dessa dicotomia surge a seguinte questão: será que o Direito deve ser equiparado à letra da lei e normativamente aplicado sem uma análise axiológica dos acontecimentos sociais?

2. O Movimento Alternativo

Nos primórdios das teorias sobre os direitos, havia uma concepção valorativa chamada de maniqueísta, que se baseava em antagonismos morais para estabelecer o que era certo ou errado. O Direito, por exemplo, estava ligado à idéia de bem, enquanto que o antijurídico representava o mal. A partir da Antigüidade, o Direito passou a ser visto como arte (ars), para alguns, e como técnica (techne), para outros, mas tornou-se, com o passar do tempo e com a evolução da sociedade, cada vez mais dogmatizado.

"Se o Direito é um jogo sem fim (e sem começo), não há como fundá-lo: sua legitimidade é uma questão de crença. Resta saber se esta é a última palavra sobre o assunto".(5) Com base nessa colocação, percebe-se que o aumento exagerado do tecnicismo e do formalismo jurídico começou a afastar o Direito de sua real função social que seria a verificação da verdade na sua aplicação mas, no entanto, utiliza-se apenas da validade como fundamento. O Direito foi se tornando cada vez mais instrumentalizado, desvinculando-se do ideal de justiça e moral.

A insatisfação de alguns para com as injustiças provocadas pelo Direito imposto pelo Estado provocou uma série de discussões sobre os temas "Direito e moral", "justiça e Direito" e "justiça e lei". O resultado desses debates foi o surgimento, inicialmente na Europa, do chamado Movimento Alternativo do Direito e que, no Brasil, teve sua vanguarda no Rio Grande do Sul.

Hoje, o Direito Alternativo, também chamado de Direito "achado nas ruas", está sendo aceito por vários juristas, estudantes e profissionais do Direito que também percebem a falta, muitas vezes, de justiça nos Tribunais, com a finalidade de se questionar a aplicação do Direito, seus fundamentos e associá-los a uma graduação de valor.

Os alternativistas entendem que uma norma injusta não deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinâmica das relações sociais e da sociedade como um todo. Afirmam, ainda, que há uma alienação do Poder Judiciário, mas que isso ocorre sempre em benefício da classe com maior poder aquisitivo.

Através desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas não sejam aplicadas, com a finalidade de se alcançar o bem comum e a diminuição das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores éticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto.

Essa visão alternativista, como foi dito, não ocorreu apenas no Brasil. Na Itália, França e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da América, a Escola Sociológica trouxe o "Realismo Jurídico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que há de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal.

Pode-se citar vários exemplos de decisões de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentença do juiz foi no sentido de condená-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o período de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o

...