Direito Do Trabalho Volia Bonfim

CURSO DE DIREITO DO TRABALHO – EMPREGADOS DOMÉSTICOS

PROFESSORA VÓLIA BOMFIM

AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 08, 09, 10, 11 , 12 E 15, 16 DE SETEMBRO DE 2008

DOMÉSTICO – Texto retirado do livro DIREITO DO TRABALHO - Impetus

1. CONCEITO:

a) Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal,

subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta, conforme art. 1o da Lei no 5.859/72.

a) Doméstico.

a.1. Enquadramento Legal

O enquadramento legal (CLT, rural, doméstico ou estatutário) de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Assim, se uma empregada exerce a função de cozinheira, este fato por si só não a enquadra em nenhuma das leis mencionadas, pois será necessário que se pesquise quem é seu empregador. Se o seu empregador for uma pessoa física que não explore a atividade lucrativa, será doméstica; se o seu empregador for um restaurante, um hotel ou uma loja comercial, será urbana; se seu empregador for rural, será rural.

É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado.

Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira,

motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o

prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão- de-obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.

Desta forma, o médico que trabalha todos os dias durante meses na

casa de um paciente para acompanhá-lo é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 24 horas de

descanso, durante anos, em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica.

Percebe-se, dos exemplos acima, que o doméstico não é só a cozinheira, a babá, a faxineira, o motorista, a governanta, o vigia, o jardineiro, o mordomo, a copeira e a lavadeira, mas também podem ser domésticos: o professor, a enfermeira, o piloto, o marinheiro do barco particular etc.

Assim também entende a doutrina e a jurisprudência majoritária. Em posição isolada Magano, advogando pelo não enquadramento como doméstico quando os serviços não forem “próprios da vida do lar”.

Logo, o serviço pode ser manual ou intelectual, especializado ou não especializado. Assim, poderão se enquadrar como trabalhadores domésticos, motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares, desde que presentes os elementos caracterizadores da estrutura da relação empregatícia doméstica. Convém destacar o comentário de Orlando Gomes:

A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família.

Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade do doméstico.

b) Continuidade

A lei do doméstico (Lei no 5.859/72, art. 1o) preferiu a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pela CLT (art. 3o) “natureza não eventual”. Tal diferenciação fez surgir duas interpretações.

A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o trabalho não eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade permanente da mão-de-obra do doméstico, que é demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante muitos meses ou anos. Alguns autores chamam esta corrente de teoria da descontinuidade.

Para os defensores7, desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes mesmos seis anos.

EMENTA: DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde comintermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o art. 1o da Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à idéia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional, com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados (não seqüenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o pactuado entre as partes, é de se reconhecer vínculo pelo período anterior ao registro, de empregada doméstica que prestou serviços três vezes por semana, por quase uma década, em residência familiar, mormente em vista da circunstância de que o próprio empregador veio a anotar-lhe a CTPS no terceiro ano trabalhado, sem fazer prova de que a partir daí teria havido qualquer mudança nos misteres.

Inteligência do art. 1o da Lei no 5.859/72. Ac. 20050677254.

Proc. 01336.2003.025.02.00.6.