Luhmann e o Procedimento Legal

Procedimento Legal - Niklas Luhmann

Alunos:  Bernardo Tendler, Gabriel Novis, Leonardo Batista, Malu Bittencourt e Marcos Gabriel.

1. Sobre o autor

         O sociólogo Alemão, Niklas Luhmann, falecido em 1998, com suas teorias e conceitos de “sistemas sociais” e “comunicação”, exerceu grande influência na Ciência Jurídica Ocidental. De acordo com ele, as teorias clássicas da sociologia esgotaram-se, necessitando-se de uma descrição teórica coerente com a sociedade contemporânea, o autor sustenta ser necessário um novo modelo teórico, que possa explicar o funcionamento de diferentes sistemas sociais, como a política, o direito, a arte, a ciência, etc.

Não obstante, caracterísita intrínseca de Luhmann, é a correlação e ligação de conceitos e ideias de outras áreas de conhecimento com os estudos sociais, como o conceito de autopoiésis da biologia e a sua comparação com os sistemas sociais. Para ele, o princípio de fechamento operativo que existe dentro dos sistemas é similar à “auto reprodução da espécie”, ou seja, a capacidade de auto-reprodução.

Outro aspecto interessante em sua forma de pensar, é a ruptura com a noção humanista da sociedade. Para Niklas Luhmann, o que realmente constitui a sociedade não seriam os homens, mas as comunicações, pois representam as operações genuinamente sociais, não havendo, porém, transferência de sentido ou transmissão de informação, mas apenas a redundância de reinvenção da memória. [seleção de informação, seleção do ato de comunicação e a seleção na compreensão do que foi dito].

Compreender que a sociedade moderna se divide e se organiza em subsistemas, fechados em vista de seu funcionamento interno, é essencial para a própria adaptação do sistema frente a suas fronteiras. Em outras palavras, a sua linguagem de comunicação interna, é requesito imprescendível para a “autopoiesis” da sociedade.  

Para o autor, a comunicação não se fundamenta em transmissão de informação, sendo essa premissa mera ilusão, o que ocorre é a seleção do que é comunicado. Seleção esta, que provém do ambiente em que a sociedade está inserida, ou seja, a memória sistêmica é responsável pela auto-observação e continuação do sistema social.

2. Síntese do texto

Nicklas nega a existência de um procedimento juridicamente organizado, ainda que a existência deste se faça urgente, de maneira a uniformizar os pontos de vista (teoria homogênea do procedimento). Tal procedimento seria, para o autor, um dos atributos mais extraordinários do sistema político das sociedades modernas, tendo como ponto central a legitimidade, e não a verdade ou de correção da decisão.

Depreende-se do texto que o autor sustenta que a “Teoria Clássica do Procedimento” não representa uma teoria elaborada, nem mesmo capaz de críticas, uma vez que se assenta em hipóteses vagas, não corroboradas por provas empíricas. Em adição, tal teoria não dispõe de meios idôneos para a consecução dos objetivos declarados de cada tipo de procedimento, como será detalhado mais adiante.

A tentativa de criação de uma teoria geral do procedimento parte de dois pontos, que destoam entre si. Uma primeira corrente é caracterizada pelo positivismo jurídico kelseniano, dessa forma, preocupa-se com a criação de uma teoria do procedimento “pura”, que tenta se distanciar da sociologia do direito, tornando a teoria do procedimento em direito processual.

Por sua vez, percorrendo o caminho contrário, está o procedimento sociológico do procedimento, o qual se caracteriza pela concepção do comportamento fático das partes processuais (ex.: quais sentimentos e interesses movem o juiz).

Sem embargo, nenhuma das teorias acima explicitadas representaram a construção de um procedimento juridicamente organizado, ainda que a teoria sociológica tenha avançado no que se refere ao “teste das expectativas” em relação ao sentido do procedimento juridicamente organizado.

Procedendo na análise, levando em conta a inexistência de uma teoria unitária do procedimento, o autor divide sua análise de maneira tripartida, por meio das seguintes formas de procedimento: i) procedimento da eleição política; ii) procedimento parlamentar da legislação; e iii) processo judicial.

O procedimento da eleição política é marcado pelo objetivo declarado de ocupação das instâncias políticas por pessoas especialmente capazes, as quais tomarão corretamente as decisões, levando em conta a vontade do povo. Para isso, considera-se ser necessárias a persecução da organização da eleição por meio da concorrência do cargo, da liberdade e do sigilo dos votos, por exemplo.

No entanto, essa relação causal entre meio (concorrência do cargo, liberdade, etc.) e fim (ocupação das instâncias política por pessoas capazes, pela vontade do povo), para Niklas, mostra-se empiricamente insustentável.

Em relação ao procedimento parlamentar de legislação, seu objetivo declarado é a verdade da decisão e da correção da mesma em situações não programadas (fim/objetivo) por meio do debate público entre cidadãos com iguais direitos e eleitos para essa finalidade (meio). A liberdade do procedimento, no que se refere ao debate público, seria advinda das imunidades conferidas aos políticos, de maneira a afastar a burocracia.

 A partir dessa compreensão, todas os pontos de vista estariam abraçados pelo livre debate, pois os políticos seriam guiados unicamente pelas suas consciências, livre de coações. Entretanto, a pergunta que deve se fazer é se os mencionados meios são harmônicos com os objetivos declarados ou se os políticos não poderiam, por ventura, ser guiados por poder, dinheiro, amor, honra ou fé?

Por fim, o procedimento judicial juridicamente organizado está intimamente ligado ao critério da verdade, ou seja, do conhecimento exato daquilo que é legalmente válido e legal no caso específico. Nessa esteira, o seu objetivo declarado é a proteção jurídica. Aqui, a crítica pertinente está relacionada às decisões incorretas, mas válidas. Segundo Luhmann, faltam instruções (procedimentos organizado) aos decisores para dar resultado a decisões justas.

Na visão de Niklas, as decisões burocráticas em casos particulares, ou as formalidades burocráticas do direito, são provenientes/maculadas de uma prerrogativa de poder,  que por consequência do próprio sistema tornam-se legítimas. Entretanto, o fato de que um sistema tenha que obrigatoriamente assegurar a possibilidade de decisão de todos os problemas, não pode, ao mesmo tempo, garantir a justiça da decisão.

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