Apelação Cível

Apelação Cível n. 2010.079639-1, de Joinville Relator: Des. Subst. Stanley da Silva Braga REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO DE EDUCAÇÃO E ENSINO. ATIVIDADE PROFISSIONAL INTELECTUAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL, CONFORME ART. 966, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE REGISTRADO NO OFÍCIO DO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS (ART. 998 DO CC). AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO COMO SOCIEDADE EMPRESÁRIA NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS - JUNTA COMERCIAL (ART. 967 DO CC). ENQUADRAMENTO COMO SOCIEDADE SIMPLES. EXEGESE DOS ARTS. 982 E 1.150 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS NA FORMA FIXA – POR ALÍQUOTAS FIXAS, DE ACORDO COM O ART. 15, §§ 1º, II, E 2º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 155/2003 DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE. SENTENÇA CONFIRMADA. REMESSA OBRIGATÓRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessá Stanley da Silva Braga RELATOR Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG RELATÓRIO Nos termos da decisão de Primeiro Grau (fls. 90-97): "Trata-se de ação declaratória em que a autora pleiteia o reconhecimento de sua condição de sociedade simples, com a co VOTO Da admissibilidade: Presentes os pressupostos legais a remessa obrigatória e o recurso voluntário são conhecidos. Do julgamento: Preliminares: Não foram suscitadas preliminares. Mérito: Cuida-se de "ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com declaração de compensação" movida por Sociedade Educacional Santo Antônio em desfavor do Município de Joinville, objetivando o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na forma fixa, e não com base no faturamento da sociedade. A pretensão autoral foi julgada procedente por sentença, para declarar o direito da autora de recolher o imposto municipal ISS na forma de valor fixo, de acordo com o art. 15, § 3º, da Lei Complementar Municipal 155/03, bem como para declarar o direito da autora à compensação dos valores pagos a maior, desde que transitada em julgado a decisão e observados os prazos prescricionais, apurados em liquidação. Irresignado com a prestação jurisdicional de primeira instância, o Município requerido apelou, ao argumento de que a autora merece ser classificada como sociedade profissional com caráter comercial/empresarial, mormente porque está inscrita na Junta Comercial de Santa Catarina. A Lei Complementar n. 155/2003 do Município de Joinville, que dispõe acerca do imposto sobre serviços de qualquer natureza, continha originalmente, por ocasião do ajuizamento da presente demanda, a seguinte previsão: Art. 15. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º O imposto será calculado em função de fatores que independem do respectivo preço, quando se tratar de serviços prestados: [...] II – sob a forma de sociedade simples de profissionais (art. 997 do Código Civil, correspondente às antigas sociedades civis). § 2º O imposto devido será calculado pelo valor fixo constante nos I, II e III do § 3º do presente artigo, em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não que preste serviços assumindo responsabilidade pessoal. No ano de 2013 a referida legislação sofreu alteração, dada pela Lei Complementar Municipal n. 398, conforme segue: Art. 15. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º O imposto será calculado em função de fatores que independem do respectivo preço, quando se tratar de serviços prestados: [...] II - sob a forma de sociedade de profissionais que apresentem, cumulativamente, as seguintes características: a) não se constituir sob quaisquer das formas de sociedades empresárias Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG previstas no Código Civil, inclusive sob a forma de sociedade simples limitada, devendo estar registrada no cartório de registro civil de pessoas jurídicas; b) que o serviço realizado pela sociedade seja de cunho intelectual e de natureza científica, e esteja enquadrado em uma das atividades abaixo, ainda que exercida com o concurso de auxiliares ou colaboradores: 1) médicos, dentistas, veterinários, enfermeiros, protéticos, ortopedistas, farmacêutico-bioquímico, fisioterapeutas e congêneres; 2) laboratórios de análises patológicas, de radiografia ou radioscopia, de eletricidade médica e congêneres (quando prestados por médicos); 3) advogados; 4) engenheiros, arquitetos, urbanistas, projetistas, calculistas, desenhistas técnicos, decoradores, paisagistas e congêneres; 5) contadores e técnicos em contabilidade; 6) economistas; ou 7) auditoria, quando exercida pelos profissionais relacionados nos itens 3, 5 e 6 desta alínea; c) que o serviço seja prestado sob a forma de trabalho pessoal, com responsabilidade individual e ilimitada de cada sócio, empregado ou autônomo que atua em nome da sociedade; d) que a profissão exercida pelos sócios seja regulamentada em lei, e que possua órgão ou conselho fiscalizador do seu exercício; e) não possuir sócio pessoa jurídica; f) não participar formal ou informalmente de outra sociedade personificada ou não; g) que todos os profissionais possuam a mesma habilitação, vedado o exercício de atividade diversa da habilitação profissional de seus sócios; h) não possuir sócio inabilitado para o exercício da atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; e i) não possuir sócio que figure na sociedade apenas para aporte de capital, ou somente como administrador. (Redação dada pela Lei Complementar nº 398/2013) § 2º Para os profissionais autônomos de nível superior, de nível médio e de nível primário o imposto será anual, calculado em Unidade Padrão Municipal - UPM, de acordo com os valores estabelecidos na coluna de Alíquota Fixa constante na lista anexa à presente Lei Complementar, modificada pela Lei Complementar nº 161/2004, e em caso de atividade para a qual não conste definição do montante fixo, o imposto será calculado da seguinte forma: Conforme bem observado pelo togado singular, a questão de divergência versada no presente processo se cinge ao enquadramento da autora como sociedade simples ou como sociedade empresária. Estabelece o Código Civil, ao tratar da caracterização e inscrição da sociedade empresária: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. [...] Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Mais adiante, o mesmo Diploma Legal cuida das sociedades simples, assim dispondo: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. A respeito do registro, ainda prescreve o Código Civil que: Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. No caso concreto, no que se refere ao objeto social da autora, tem-se que ela é pessoa jurídica de direito privado (art. 44 do CC) prestadora de serviço de educação e ensino. Desse modo, trata-se de atividade profissional intelectual, sem caráter empresarial, a teor do art. 966, parágrafo único, do Código Civil. Sobre o citado artigo de lei: Todas as sociedades que se dedicam à criação intelectual serão pois sociedades simples, independentemente de possuírem ou não uma estrutura organizacional própria de empresa. A ressalva posta pelo legislador somente se aplicaria às hipóteses em que o trabalho intelectual assumisse a condição de elemento de empresa. A questão, pois, resume-se na clarificação do que se deve entender por trabalho intelectual como elemento de empresa. Ascarelli (obra citada, pág. 158), depois de referir-se à condição não Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG empresarial do trabalho intelectual, aduz: “La solución debe ser opuesta para el caso de una sociedad que, con el ejercicio de su actividad ofrezca los servicios de profesionales, por ejemplo, a través de casas de salud o de cura, asi como también la hipótesis del empresario (art. 2.338), cuando la actividad profesional (aúm predominante) sea un elemento (como en la citada hipótesis de las casas de cura) de una actividad (empresarial).” O notável comercialista italiano oferece-nos a clave para desvendar o que seria o trabalho intelectual como elemento de empresa, ao referir-se à sociedade que, “com o exercício de sua atividade, ofereça os serviços de profissionais” (intelectuais), exemplificando com as casas de saúde e os sanatórios. O trabalho intelectual seria um elemento de empresa quando representasse um mero componente, às vezes até o mais importante, do produto ou serviço fornecido pela empresa, mas não esse produto ou serviço em si mesmo. A casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais. Uma clínica médica, ou um laboratório de análises clínicas (uniprofissional ou não), compostos por vários profissionais sócios e contratados, ainda que dotados de uma estrutura organizacional, mas cujo produto fosse o próprio serviço médico, que se exerceria através de consultas, diagnósticos e exames, e que portanto teriam no exercício de profissão de natureza intelectual a base de sua atividade, seriam evidentemente uma sociedade simples. No primeiro caso (o hospital), o trabalho intelectual é uma elemento da empresa (um componente); no segundo caso (a clínica médica), o trabalho intelectual é o próprio serviço oferecido pela sociedade. A palavra “elemento”, inclusive quando se invoca o seu sentido lexicográfico, corrobora essa noção de “componente”, a que estamos recorrendo: “Elemento (...) Tudo que entra na composição doutra coisa e serve para formá-la: As palavras são os elementos do discurso; o enxofre, o salitre e o carvão são os elementos da pólvora. (...) (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Caldas Aulete, Editora Delta, 1970). O trabalho intelectual somente se reduziria a um elemento de empresa quando, considerada a sociedade e o seu objeto social, a criação científica, literária ou artística apenas representasse um componente desse objeto, isto é, uma parcela do produto ou serviço oferecido pela empresa ao mercado, jamais o próprio produto ou serviço. Convém repassar outros exemplos. Uma sociedade de pesquisa científica pura seria uma sociedade simples. Se, no entanto, a pesquisa se destina ao aperfeiçoamento dos produtos desenvolvidos industrialmente pela sociedade, o trabalho intelectual não passaria de um componente elemento de empresa e a sociedade seria empresária. A sociedade que concebe roteiros para a televisão desenvolve um trabalho literário, próprio de sociedade simples, mas se esse trabalho é produzido pela própria sociedade que, concomitantemente, é uma emissora de televisão, a criação literária seria elemento da empresa, e a sociedade seria empresária, posto que o produto Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG final não seria a criação intelectual propriamente dita. Uma sociedade que reuna artistas plásticos, inclusive contratados, e que pintem e exponham apoiados em uma organização, seria simples, mas a sociedade que, a partir desse trabalho intelectual, promovesse a sua reprodução em série para distribuição no mercado, seria empresária. Uma sociedade que fosse detentora de uma orquestra sinfônica o trabalho artístico e explorasse as suas exibições, seria simples, mas uma sociedade voltada para a exploração fonográfica dessas “performances” estaria utilizando o trabalho artístico como elemento de empresa, e seria empresária. Uma sociedade dedicada à elaboração de projetos de engenharia seria uma sociedade simples trabalho científico; a que se dedicasse também, e de forma preponderante, à execução desses projetos seria empresária, tanto que o trabalho científico dos engenheiros seria um elemento da empresa, cujo produto final seria, não o esforço de criação dos engenheiros, mas, em vez disso, a obra realizada, com seus vários componentes. Uma sociedade aplicada ao ensino, qualquer que fosse a dimensão da organização, seria necessariamente simples, considerando que o produto oferecido pela entidade é o próprio conhecimento. Ainda que dotada de internato, e, por conseguinte, de alguma hotelaria, esta seria de molde puramente subsidiário e auxiliar, não interferindo na qualificação do objeto social da sociedade, nem tampouco deslocando o trabalho intelectual para a posição de elemento da empresa. (BORBA, José Edwaldo Tavares. Sociedade simples e sociedade empresária. A nova classificação das sociedades. A teoria da empresa. Sociedades simpes e sociedades empresárias. O sistema de registro. Disponível em: . Acesso em 23-1-2015). Relativamente ao registro da autora, não obstante o Município réu/ apelante alegue – desprovido de provas – que ela está registrada na Junta Comercial, a verdade é que, analisando os autos, observa-se que seus atos constitutivos (contrato social e alterações posteriores) estão registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas – Cartório Civil de Títulos e Documentos e Sociedades Civis (fls. 16-28), nos moldes do art. 998 do Código Civil. Portanto, inexiste inscrição como sociedade empresária na Junta Comercial (art. 967 do CC). Em face desse cenário, o enquadramento da personalidade jurídica da autora se dá como sociedade simples, à exegese dos arts. 982 e 1.1150 do Código Civil. Por conseguinte, assiste à autora o direito de recolher o ISS na forma fixa, isto é, por alíquotas fixas, nos moldes do art. 15, §§ 1º, II e 2º, da Lei Complementar n. 155/2003 (antes da alteração trazida com a vigência da LC Municipal n. 398/2013, momento no qual, aliás, a autora deixa de preencher os requisitos legais ao pagamento do tributo na forma fixa). Derradeiramente, registra-se que, em que pese o Município apelante tenha colacionado aos autos julgados não permitindo o recolhimento do ISS na forma fixa, é preciso considerar que se tratam de casos em que se discutia o emprego do Gabinete Dr. Stanley da Silva Braga - JDSG art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/1968, bem como que se tratavam de sociedades de profissionais médicos, e não de serviço educacional. Dessarte, a sentença deve ser mantida intacta, inclusive no tocante à distribuição dos ônus sucumbenciais. Ante o exposto, em suma, a remessa oficial e o recurso voluntário são conhecidos e desprovidos. Este é o voto.

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