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Em si considerada, contudo, a prostituição não configura ilícito penal. E nem poderia, por recair tal conduta dentro de limites amparados pelo livre arbítrio.

Não bastasse a real impossibilidade de se punir criminalmente a livre disposição dos impulsos sexuais na forma acima preconizada; de se tentar frear no campo penal a assegurada possibilidade de se distribuir favores sexuais a quem desejar e na forma que se pretender, mediante consenso, há ainda que se ressaltar a inviabilidade de se pretender a moralização do homem pela via coercitiva do jus puniendi.

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli proferem valiosa lição a respeito quando asseveram: "Sob nenhum ponto de vista a moral em sentido estrito pode ser considerada um bem jurídico. A ‘moral pública’ é um sentimento de pudor, que se supõe ter o direito de tê-la, e que é bom que a população a tenha, mas se alguém carece de tal sentimento, não se pode obrigar a que o tenha, nem que se comporte como se o tivesse, na medida em que não lesionem o sentimento daqueles que o têm". [06]

Tratando da racionalidade ética na legislação penal, José Luis Díez Ripollés traz importante lição, que seguramente comporta destaque neste ponto das reflexões atuais, e o faz nos seguintes termos: "A identificação daquilo cuja danosidade social afeta de modo grave os pressupostos imprescindíveis à convivência externa precisa de um ponto de referência. Essa referência é obtida através da remição ao interesse público. Com isso se quer dizer que os comportamentos ante os quais deve intervir o Direito Penal devem afetar as necessidades do sistema social em seu conjunto". [07]

Segundo o escólio de Claus Roxin, [08] "o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas de bens jurídicos". E segue: "A moral, ainda que amiúde se suponha o contrário, não é nenhum bem jurídico – no sentido em que temos precisado tal conceito, deduzindo-o do fim do direito penal. Se uma acção não afecta o âmbito de liberdade de ninguém, nem tão-pouco pode escandalizar directamente os sentimentos de algum espectador porque é mantida oculta na esfera privada, a sua punição deixa de ter um fim de proteção no sentido atrás exposto. Evitar condutas meramente imorais não constitui tarefa do direito penal". [09]

Disso decorre afirmarmos ser destoante e ilógica a opção do legislador ao insistir em manter no sistema penal vigente o disposto no art. 229 do Código Penal, quando não se tem por criminosa a prática da prostituição nem assim pode ser considerada toda e qualquer exploração sexual. [10]

A propósito, diz André Estefam: "Com o advento da Constituição Federal e a alteração do valor protegido nos arts. 213 a 234, que passam a ser crimes contra a ‘dignidade sexual’, não mais se justifica a própria subsistência do tipo penal. Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais)". [11]

Bem por isso o acerto das oportunas observações lançadas por Guilherme de Souza Nucci quando revela sua indignação nos seguintes termos: "Em lugar de descriminalizar o óbvio, eliminando do cenário do Código Penal o art. 229, altera-se uma expressão por outra análoga, gerando a expectativa de aplicação da norma, o que fatalmente, não ocorrerá. Se a prostituição tanto incomoda, somente para argumentar, crie-se o tipo penal apropriado, criminalizando-a. Somente assim teria sentido buscar a punição por quem a pratica ou quem mantém lugar destinado à prática desse crime. Porém, não constituindo delito, de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso. Se a prostituição é prática imoral, lembremos que a corrupção também é, aliás, além de imoral é crime. E não consta existir tipo penal punindo quem mantenha estabelecimento onde ocorra corrupção". [12]

Há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, onde não exista espaço para a proteção de valores puramente morais, [13] sem que isso traduza qualquer aplauso ou condescendência em relação a condutas marcadas por revelado desprezo à moral vigorante.

Discorrendo sobre aos critérios de legitimação da criminalização, Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Costa Andrade ensinam: "Segundo o entendimento unânime, só assumem dignidade penal as condutas que lesem bens