A APLICAÇÃO DA “TEORIA DA ENCAMPAÇÃO” EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA RELATIVA À AUTORIDADE COATORA

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO / TURMA 15

A APLICAÇÃO DA “TEORIA DA ENCAMPAÇÃO” EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA RELATIVA À AUTORIDADE COATORA

ROSANA DE ALMEIDA MACHADO

VOLTA REDONDA /RIO DE JANEIRO

2012

1. INTRODUÇÃO

Com o intuito de agilizar o sistema jurídico processual brasileiro diante da complexidade organizacional dos órgãos públicos, com suas subdivisões e hierarquias, a teoria da encampação trouxe uma forma de suprir a necessidade de uma nova propositura de ação judicial em razão de um equívoco na impetração do mandato de segurança na determinação da autoridade coatora. Em face da quantidade significativa de ações em que a competência alegada na petição é erroneamente expressa e ao invés de inviabilizar o processo, preconiza se que o coator outrora adverso, mas com relação hierárquica ganhe legitimidade, sendo este ato denominado encampação.

2. DESENVOLVIMENTO

O mandado de segurança é um remédio constitucional de natureza mandamental, rito sumário e especial, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1º da lei 12.016/2009, vejamos:

   Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça.

O instituto da Encampação no direito administrativo e a teoria da encampação são duas ocorrências distintas, onde no primeiro observa se uma forma de extinção do contrato pelo poder público quando este retoma coercitivamente durante o prazo da concessão de serviço público por razões de conveniência e oportunidade do interesse público, sendo o ato unilateral faz jus á prévia indenização.

No segundo a atuação ocorre sobre o mandado de segurança, onde a autoridade hierarquicamente superior, assinalada como coatora nos autos, não se limita em preliminarmente contradizer sua originária ilegitimidade passiva, todavia adentra no mérito da ação, tornando-se parte legitima para figurar no pólo passivo da demanda.

A Teoria da encampação encontra respaldo nas doutrinas dominantes e jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça já pacificada, devendo submeter-se a três requisitos para sua validade plena, sendo eles o vínculo hierárquico entre encapado e encampante; impossibilidade de modificação da competência estabelecida na Constituição Federal e adentrar no mérito do ato objeto do mandado de segurança, conforme o relator Ministro José Delgado afirma em seu julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado. (...) (MS 12.779/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1) ^[1]

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