A CONSTITUCIONALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

MARINA FRANÇA CHULA

A CONSTITUCIONALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER

Nova Lima - MG

2018

MARINA FRANÇA CHULA

A CONSTITUCIONALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER

Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos - Nova Lima-MG

Orientador: Paulo Tadeu Righetti Barcelos

Nova Lima

2018

RESUMO

Este artigo é fruto de uma pesquisa realizada sobre a medida do toque de recolher, analisando os Direitos das crianças e dos adolescentes, a Liberdade de ir e vir e a Doutrina da Proteção Integral. Serão apresentados os direitos fundamentais e a evolução histórica da criança e do adolescente no ordenamento jurídico, analisando a Constituição Federal e a Lei 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Com base no Estatuto da Criança e Adolescente, o Estado tem o dever, juntamente com os pais e familiares de serem responsáveis pela criação e suporte ao menor. Para melhor explicar, será analisada a doutrina da proteção integral, contrapondo-se com doutrina da situação irregular. Por fim, será analisada a constitucionalidade do toque de recolher e os limites dos poderes normativos previstos no artigo 149 do ECA.

Palavras-chave: toque de recolher, liberdade de ir e vir, doutrina da proteção integral, limites constitucionais.

Introdução

        A finalidade do presente artigo é compreender a constitucionalidade da medida do toque de recolher, instituída em vários municípios do Brasil. É necessário analisar os direitos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e como esses direitos evoluíram até o momento atual.

        O principal direito fundamental abordado será a liberdade de ir e vir, que é garantido pela Constituição e também pelo ECA, jamais podendo ser desrespeitado. Também será analisada a doutrina da proteção integral e sua evolução, tornando as crianças e adolescentes sujeitos de direitos.

        Imprescindível entender como o contexto jurídico evoluiu ao tratar esse tema, contornando políticas repressivas e chegando a medidas assistenciais e preventivas. Importante contrapor a doutrina da proteção integral com a doutrina da situação irregular, que permaneceu em nossa jurisdição por muito tempo e limitava-se a tratar do menor em situação irregular, como objeto de direito.

        Em seguida, será demonstrado que a falta de políticas públicas adequadas não pode dar lugar à retirada de direitos fundamentais. Os poderes normativos da autoridade judiciária são restritos ao ECA quanto à promoção de medidas preventivas, de forma que o toque de recolher não se enquadra nas hipóteses previstas.

        Por fim, serão compreendidos os limites relativos às portarias emitidas pelo juíz da infância e juventude, que devem estar de acordo com os termos do artigo 149 do ECA.

Evolução histórica da criança e do adolescente

        O início da precoupação com os menores infratores se deu durante a fase imperial, onde predominavam políticas repressivas, fundadas no temor da crueldade das penas. A imputabilidade penal era alcançada aos 7 anos e até os 17 a pena era atunuada em relação à pena dos adultos. Dos 17 aos 21 anos, os já considerados jovens adultos, já poderiam enfrentar a pena de morte natural por enforcamento.

        Em 1830, com o Código Penal do Império, foi introduzido o exame da capacidade de discernimento para a aplicação da pena. Nesse exame, os menores de 14 anos eram ininputáveis, mas entre os 7 e 17 anos era verificado se havia discernimento para compreender o crime. Se assim fosse, poderiam ser encaminhados para casa de correção, onde poderiam permanecer até os 17 anos.

        Em 1890, foi criado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, que manteve a linha do código anterior, com algumas modificações. A inimputabilidade passou a ser com a idade de 9 anos e a verificação do discernimento foi mantida para os menores de 9 a 14 anos. Menores de até 17 anos, tinham a pena aplicada com 2/3 da pena do adulto.

        No início do período republicano, marcado pelo aumento da população, o pensamento social oscilava entre assugurar os direitos dos menores ou “se defender” deles. Em 1906, foram inauguradas as Casas de Recolhimento, dividindo-se em escolas de prevenção e escolas de reforma, aquelas destinadas a educar menores abandonados e estas com o objetivo de regenerar menores infratores da lei.

        Em 1926 foi publicado o primeiro Código de Menores de Brasil, o Decreto n. 5.083, que foi substituído em 1927 pelo Decreto n. 17.943-A, conhecido como Código Mello Matos. Nesse Código, medidas assistenciais e preventivas foram implementadas, e a família tinha o dever de suprir as necessidades básicas das crianças e adolescentes.

        A Constituição da República do Brasil de 1937 buscou ampliar o horizonte social da infância e juventude, destacando-se o Decreto-Lei n. 3.799/41, que criou o Serviço de Assistência do Menor (SAM), atendendo menores delinquentes. Nesse período, a preocupação era correcional e não afetiva.

        Em 1943, uma Comissão Revisora do Código Mello Mattos foi instalada para elaborar um código misto, com aspectos social e jurídico. No projeto havia influências de movimentos pós Segunda Guerra em prol dos Direitos Humanos. Em 1959, a ONU publicou a Declaração dos Direitos da Criança, que se originou da Doutrina da Proteção Integral.

        Em 1990, foi criado o Centro Brasileiro para Infância e Adolescência (CBIA), que mudou a terminologia “menor” para “criança e adolescente”, expressão consagrada no Constituição da República de 1988.

        A nova Constituição rompeu com o modelo da situação irregular e adotou a Doutrina da Proteção Integral, onde crianças e adolescentes deixam de ser objeto de proteção assistencial e passam a ser titulares de direitos objetivos.

(Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel – Curso de Direito da Criança e do Adolescente – 7ª edição)