ANÁLISE SOBRE ATIVISMO JUDICIAL

INSTITUIÇÃO UNIVERSITÁRIA ARARAQUARA-UNIARA

DIREITO

DOUGLAS MUTTON

ANÁLISE SOBRE ATIVISMO JUDICIAL

ARARAQUARA - SP

2015

DOUGLAS MUTTON

ANÁLISE SOBRE ATIVISMO JUDICIAL

Projeto de monografia apresentado à Coordenação de pós-graduação do Instituto Nacional de Pós-Graduação/INPG e do Centro Universitário de Araraquara – UNIARA

Orientador(a): CARLOS EDUARDO DE FREITAS FAZOLI

ARARAQUARA - SP

2015

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO         4

HIPOTESE        7

REVISÃO BIBLIOGRÁFICA        13

ASPECTOS METODOLÓGICOS        15

CRONOGRAMA        16

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS        17

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico tem por escopo apresentar a problemática da omissão legislativa sob o escopo do neoconstitucionalismo e da constituição federal.

O direito constitucional é o ramo do ordenamento jurídico que tem por objeto de estudo o constitucionalismo . Sem base em um ordenamento positivado no tempo e no espaço, quer seja, estudar a forma e o conteúdo de uma constituição. Sua necessidade social e os reflexos sociais que esta causa; dessarte é o ''Ramo do direito público que estuda os princípios indispensáveis à organização do Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos individuais e coletivos'' (MASCARENHAS, 2008, p. 16).

Afinal, o estado de direito se consolida sobre leis, sendo a maior delas o texto constitucional. Nem este pode ser visto desvinculado de seu contexto social, pois reflete, na melhor das hipóteses, o desejo jurídico de um povo – e na pior, os anseios de um Estado autoritário, manifestando-se travestido de ordenamento jurídico. Já aduzia Carl Schmitt que a constituição é, antes de tudo, uma decisão política; José Afonso da Silva apontava seu pensamento, aduzindo que constituição '‘... só se refere à decisão política fundamental(estrutura e órgãos do estado, direitos individuais, vida democrática, etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto,,,''(SILVA, apud LENZA, 2009, p. 25.)

Kelsen, com sua teoria de um direito desvinculado de seu objeto, deixaria sem amparo todo o contexto social que segue uma constituição. Em sua concepção, esta seria o ápice de um sistema de normas apenas. Decorrência lógica da necessidade de ser do próprio sistema.

A situação, porém, é diferente na atualidade. A tendência é encarar o direito como uma ciência aberta, cujo objeto se molda em razão de sua essência, nitidamente social.

As normas partem da sociedade e acompanham sua transformação.

Fala-se em neoconstitucionalismo, constitucionalismo pós moderno ou, ainda, pós-positivismo (LENZA, 2009, p. 9) expressões de sentido polissêmico, sob as quais germinam doutrinas diversas, com o traço comum de defenderem a ''concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito'' (MOURA apud LENZA, 2009, p. 9).

Do ponto de vista jurídico-positivo, o direito constitucional compreende o estudo da constituição de um Estado. Quer seja, de um povo, sob uma nação, em um dado território.

Portanto, o direito constitucional é a ciência que tem por objeto o estudo da constituição como entidade jurídico-abstrata e, do aspecto positivo, o estudo das leis maiores que reguem um Estado em particular e, notadamente, hoje, de um viés pós-positivo.

O tema sobre o qual este projeto trata é a custosa questão da omissão legislativa. O que fazer quando, por previsão constitucional, há necessidade de uma lei e o legislativo deixa de criá-la? - como adequar aos preceitos constitucionais a possibilidade de uma colmatação?

Ter-se-á em vista o sistema dos 3 poderes, principalmente o poder judiciário, que em última instância, pelo sistema legal, é constitucionalmente incapaz de assegurar a ação do legislativo, sem passar por cima de sua autonomia, uma vez que declara nossa constituição, em seu  Art. 2º ''São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário'' (BRASIL, 1988).

O problema em pauta não é exatamente doutrinário, aliás. De fato, embora a doutrina mais atual dedique-se sobre ele, sua relevância se dá muito mais em casos emblemáticos e decisões judiciais.

Normas constitucionais carecem de normatização. A promulgação de uma lei que trate da greve nos serviços públicos, ou a necessidade de lei complementar para a criação de municípios, que até hoje nunca foi criada.

O judiciário vem dando várias soluções aos problemas emergentes, porém, as soluções sempre são algo irregulares àquelas determinadas pela constituição. A lei que regula a criação dos municípios nunca existiu, e o legislativo tratou apenas de oficializar a situação dos que já existiam. A lei que se aplica à greve no serviço público também não foi promulgada, cabendo ao judiciário mandar aplicar a lei geral para os trabalhadores celetistas no que convém ao assunto.

O problema, então, é dar uma solução à ausência de normatização, pois hora o legislativo não realiza seu pleno mister – e certamente, algumas vezes, ele não pode, devido aos interesses políticos em pauta – e por outra via, o judiciário não pode tomar uma postura ativa, porquanto os poderes são independentes e autônomos entre si e aquele poder serve à cláusula maior da inércia jurisdicional, garantia de que sua atuação não transbordará aos limites legais.

Afinal, a principal ação do judiciário, sobre o assunto da omissão legislativa, é deferir as ações de controle concentrado de constitucionalidade por omissão. Uma vez deferidas, coloca-se o legislativo em mora, com um prazo típico de 30 dias para edição de diploma normativo. Em continuando a omissão, não há medida que o judiciário possa tomar para a edição da lei. Critérios de responsabilização poderiam ser deliberados para coagir o legislativo indiretamente. Editar a lei, não.