As Teorias Filosóficas do Direito Juspositivismo

Universidade Federal do Sul e Sudeste do Pará

Filosofia Jurídica – Direito 2017

Aluno: Marcos Roberto Paes Landim

Teorias Filosóficas do Direito

Juspositivismo

O positivismo jurídico é a teoria que trabalha com a aplicação da norma, normativista, o tanto quanto possível possa “interpretá-la” a partir daquilo que está estritamente escrito na lei. Busca na normatização e na letra da lei aquela que mais se aplique ao caso concreto.

Há o convencionalismo positivista em “que o juiz convencionalista chega na fronteira com a hermenêutica”.

Já os normativistas tentam fazer a ligação dos fatos sociais com o que está impresso na lei, segundo Ferrajoli, porém há a dificuldade de se abarcar a realidade atual do Direito e não se permite ser progressista para enfrentar a ineficácia da lei sobre diversas falhas humanas. Resumindo, não se consegue conciliar o arcabouço de normas com o arcabouço de fatos existentes. As lacunas são preenchidas “com o uso de metacritérios lógicos” procurando “consertar” o direito normativo e fazê-lo válido a qualquer maneira ideológica para que se encaixe nos casos concretos.

Para Hans Kelsen, em a teoria do Direito, a concepção positivista é formada por uma pirâmide de normas, onde o topo ou a norma suprema e fundamental é a Constituição. Subindo e descendo nessa pirâmide encontrar-se-iam todas as normas para todos os fatos sociais de uma nação.

Segundo Kelsen houve evolução na Ciência Jurídica quando ela se dissociou da Moral e da Religião.

Em sua modernização, a Ciência Jurídica foi sistematizada através de códigos escritos e seus jurisconsultos chamados de operadores. Ela deveria aproximar-se das Ciências Exatas, conforme sugeriu o filósofo Norberto Bobbio, mais especificamente da Física Mecânica, como cita em Thomas Hobbes na modernização maquínica do Direito.

Se idealiza então um positivismo técnico e que combate o anarquismo. Que seja racional e normativista.

Há o problema das antinomias e de todos os processos novos que não estão previstos nas leis antigas. Como conciliá-los?

Por exemplo o jurista que trucida um “homem vivo” apenas para salvar a jurisprudência e, assim, comete injustiça. Ou o que quer fazer justiça, mas o seu modo conservador vai de encontro ao que ele pensa, e ele não quer se arriscar em efetivar uma sentença inédita e depois ser reprovado por seus pares e ter, até mesmo, essa sentença cancelada.

O juiz Hart vai subir e descer na pirâmide normativa invocando as leis de acordo com a “convenção institucional fixada na prática pelos Tribunais”.

Pragmatismo Jurídico

O Pragmatismo Jurídico encerra o seu ser na figura do juiz. Do seu parecer, da sua atividade. Como ele julga. E como ele emite as suas sentenças a partir das consequências.

Ele também se vale de outras ciências além do Direito para julgar. Intervém na realidade social e prevalecem pensamentos de ordem ética e política.

Tem responsabilidade com as necessidades humanas e sociais.

Decide e julga para o futuro e não imposto pela norma escrita.

É uma teoria em constante construção e é feita através da prática cotidiana dos magistrados.

Dentro desse viés há o garantismo penal de Ferrajoli onde se prega que a aplicação da pena não deva ser abusiva nem excessiva e se respeite a dignidade da pessoa humana.

Pois os direitos fundamentais devem ser garantidos pelo Estado e não ser objeto da caridade ou “bom humor” das autoridades.

Uma inovação no meio jurídico seria a criação do “juiz das garantias” para garantir as garantais que já estão previstas em leis, mas que por muitas e inúmeras vezes, baseando-se em “tipos penais”, não são cumpridas (garantidas).

Segundo Ferrajoli o garantismo se fundamenta no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

É curioso que se tenha que garantir algo que já está garantido por pactos, leis, constituições, mas a corrupção para muitos seres humanos é irresistível!

O programa garantista é centrado na dignidade da pessoa humana.

Há também a vertente minimalista, que visa a reduzir as penas e desmaxilizá-las. Também a descarcerização para as penas menores, pois muitas pessoas são enviadas para cárceres onde não há a mínima condição de existência humana.

É feita a ligação da norma com a realidade social e os Direitos Internacionais dos Direitos Humanos.

Hermenêutica Jurídica

Se ocupa de interpretar as normas jurídicas e dar-lhes sentido. Procurar entender o que realmente queria dizer o legislador.

Há a questão da integridade que procura sanar as lacunas deixadas pelas normas ou também deixar lacunas propositais para que venham a ser preenchidas por quem julga.

Existe o juiz ideal Hércules que é um ente praticamente perfeito e que procura juntar a realidade social do dia-a-dia e aplicá-la às normas da maneira mais viável possível.

Dworkin prega que se deve respeitar o direito dos indivíduos e não apenas a legalidade dos direitos como no positivismo.

Deve-se ter em mente os valores morais e não apenas obedecer a uma lógica tecnicista de um amontoado de normas e deveres impostos ao cidadão.

É imprescindível que se valorize os princípios e não a norma em si.

Existencialismo Jurídico

Heidegger trabalha e estuda a questão do ser, a sua essência. O homem existe realmente e as outras coisas apenas são. O homem é transcendente, transcende o seu próprio ser, pensa para o futuro e é dinâmico.

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