Criticas de Dworkin ao Positivismo

O texto aborda didaticamente duas grandes pautas às críticas de Dworkin ao positivismo. São elas: O Direito entendido como um “modelo de regras” ao qual critica com a diferenciação entre regras e princípios, entre princípios, princípios e políticas, e a contestação da regra de reconhecimento enquanto teste de pedigree; e o uso da discricionariedade pelo juiz ao decidir os casos difíceis.

Embora Ronald Dworkin tenha sucedido Hart em sua cátedra da Universidade de Oxford e tenha tido uma grande admiração por Hart, tornou-se seu principal crítico.  

Primeiramente, Dworkin utiliza-se da distinção lógica entre regras, princípios e políticas. Quanto às regras, são mantidas as definições dadas pelo positivismo. No entanto, a estas, são agregadas outras normas que possuem força normativa: os princípios. Estes são padrões que devem ser observados, exigindo uma justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. O sentido genérico ou externo do princípio opõem-se às regras, visando garantir direitos individuais; e o específico ou interno opõem-se às políticas, objetivando a proteção de algum fim que a coletividade busca.  

Política seria o tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. Um bom exemplo para entender a distinção entre princípio e política é: o padrão que estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política, pois melhoraria indubitavelmente o aspecto de vida social das pessoas; e o padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio, pois exige-se nesse caso a justiça, isto é, que o agente seja responsabilizado pela conduta que cometeu, e não beneficiado.

Portanto, quanto a uma decisão judicial, esta deve sempre se fundamentar em um argumento de princípio, e nunca em um argumento de política para não ferir os ideais democráticos.  As decisões da política objetivam um interesse coletivo sobre o que seria melhor para a sociedade como um todo. E cabe a comunidade ou seus representantes democraticamente eleitos decidirem, e não o juiz.

Em segundo, o positivismo, em sua versão hartiana, possui um teste fundamental chamado por Dworkin de teste de origem ou pedigree, derivado da regra de reconhecimento, que serve somente para identificar a validade das regras, que, como as leis ou precedentes, são um produto de um ato deliberado de criação jurídica, promulgados por alguma instituição competente. Essas regras são padrões para atribuir direitos e obrigações aos indivíduos. Então, Hart defende que quando o juiz se deparar frente aos casos litigiosos os quais nenhuma regra do sistema jurídico se aplica, o magistrado deve abrir mão de sua discricionariedade, isto é, do jus puniendi. Decidindo o caso sem aplicar o direito.

Já Dworkin é contrário à isso. Ele descarta o teste de pedigree, ou seja, a regra de reconhecimento de Hart como único critério para verificar a validade das normas, ou seja, retira do positivismo a possibilidade de um critério seguro de identificação do que é ou não Direito. O filósofo defende que na ausência de regras, o juiz recorrerá aos princípios. Evitando assim que o magistrado deixe de julgar o mérito.

        

Em terceiro, vem a principal crítica que Dworkin faz ao positivismo que é quanto ao uso do poder discricionário pelos juízes nos casos difíceis. Os positivistas entendem que existem casos aos quais nenhuma regra pode ser aplicada, chamados de “lacunas do direito”, onde o juiz decide de acordo com suas próprias convicções, ou seja, possui discricionariedade para estabelecer uma nova regra e aplicá-la ao caso em questão.  Já Dworkin sustenta que quando existem contradições ou lacunas, o juiz não tem discricionariedade porque está determinado pelos princípios. Esta tese está fundamentada em dois argumentos. A de que qualquer norma se fundamenta em um princípio; e que os juízes não podem criar normas retroativas. O magistrado sempre que acionado deve responder aos litígios, mesmo na ausência ou lacuna da lei.  Então mesmo que aquela conduta não esteja prevista no ordenamento jurídico, o juiz tem como solução os princípios que são também espécies da norma. E não somente as regras.

Baseado nisto é que Dworkin cria o “Juiz Hércules”. Aquele que interpreta o Direito com um todo, e não meramente parte dele, de forma metodológica, automática. Buscando analisar cada caso concreto e procurando interpretar da melhor maneira possível. Isto é, o juiz não apenas reproduz o que a lei diz, mas interpreta ao caso concreto. De modo que sempre o magistrado possa “dizer o direito”. E não abrir mão do seu juízo. Haja vista que as palavras da lei são plurívocas. Podendo ter vários significados dependendo da pessoa que a interprete. Por isso o juiz tem de analisar o caso concreto, criando o sentido que mais convém a seus interesses teóricos e políticos, respeitando sempre os ditames da Constituição.

Para melhor compreensão, um bom exemplo é o famoso caso Riggs. Um tribunal de Nova York teve que decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu avô poderia herdar o disposto naquele testamento, muito embora ele tivesse assassinado seu avô com esse objetivo. A regra por si só não seria capaz de resolver o caso, pois se é o que está previsto na lei, os efeitos do testamento valeriam e o juiz aplicaria a herança ao neto. Mas já que ela não soluciona o problema, o juiz deve recorrer aos princípios para analisar o caso concreto. “A ninguém é permitido lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, adquirir bens em decorrência de seu próprio crime”. Baseado nisto, o assassino não recebeu sua herança.

Com isso, pode-se perceber que Dworkin ampliou mais a interpretação do juiz. Antes ele estava meramente condicionado à lei. Era um alienado do Direito e máquina do código, estando arraigado à tradição. Hoje busca interpretar o caso concreto de acordo com o momento histórico que o indivíduo está inserido.  Neste contexto é que o autor compara o direito à uma cadeia. No qual quando o juiz decide um novo caso, deve considerar como um complexo empreendimento em cadeia, as inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas, que fazem parte da história; e seu trabalho é continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Isto é, o direito deve ser analisado em seu passado, presente e futuro, em uma interpretação construtiva, como se fosse uma narrativa. Essa concepção está inserida na proposta política de Dworkin.