DIREITO DE FAMÍLIA - PERSISTÊNCIA EM SISTEMA DE SEPARAÇÃO JUDICIAL

INTRODUÇÃO

Quando um casal decide-se unir em uma relação conjugal, o casamento, ambos estão criando obrigações e direitos, pois trata-se de um instituto protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Se por ventura esta união vem a se dissolver, a dissolução também gera impactos que causam obrigações e direitos aos envolvidos.

Neste trabalho iremos debater sobre a dissolução do casamento, os efeitos que esta decisão causa aos cônjuges e como o direito brasileiro interfere para garantir a segurança de todos.

É importante esclarecer que o casamento trata-se de um procedimento solene, que segue regras e procedimentos para que tenha existência no âmbito jurídico. O divórcio por sua vez encerra esta relação entre as partes e também deve seguir certas regras procedimentais para que este vínculo seja desfeito.

O casamento é um instituto do direito brasileiro muito antigo, ao passar dos anos foi se modificando e se moldando as novas relações sociais que surgiram, da mesma forma ocorreu com a separação, as normas para o divórcio tiveram que ser alteradas para acompanhar os novos costumes sociais e regulamentar a vida social de forma equilibrada.

PERSISTÊNCIA EM SISTEMA DE SEPARAÇÃO JUDICIAL

Até 1977 era absolutamente proibido o divórcio no Brasil. Em 1977 foi editada a Lei 6515/77, a chamada Lei do Divórcio, que permitiu que o casamento fosse dissolvido pelo divórcio. Pela primeira vez, os casais podiam se divorciar. Só que para se divorciar, a lei exigia o cumprimento de um requisito: A SEPARAÇÃO.

O casamento, na década de setenta, ainda carregava o peso da visão de mundo religiosa, e era visto como uma instituição sagrada. Por isso, mesmo diante de situações extremas, o Estado fazia um enorme esforço para evitar que os casamentos fossem desfeitos. E um destes esforços era exigir que o casal passasse por uma etapa intermediária antes da decretação do divórcio, a chamada “separação”.

A Constituição Federal de 1934, em seu art. 144 trazia o Princípio da Indissolubilidade do casamento com a previsão de que: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. ” Esse princípio foi repetido nas Constituição de 1937, 1946 e 1967. A EC nº 9/1977 alterou o texto do § 1º do art. 167 da Constituição Federal de 1967 com a redação: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos." Aboliu o princípio da indissolubilidade do casamento A primeira previsão da lei, na época, era a da SEPARAÇÃO JUDICIAL: Era obrigatória. O casal ia perante o juiz e entrava com o pedido de separação, como se fosse uma etapa necessária antes de conseguir o divórcio. Na época, o casal tinha que aguardar o prazo de 3 anos para finalmente se divorciar.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, regulou-se o chamado DIVÓRCIO DIRETO. Porém, ele não era exatamente direto. Para entrar com um pedido de divórcio sem precisar entrar antes com o pedido de separação judicial, o casal precisava provar que estava SEPARADO DE FATO há mais de 2 anos.

Finalmente, a partir de 2010, a Emenda Constitucional 66 eliminou a necessidade de separação, permitindo que o divórcio seja feito sem o cumprimento de qualquer requisito.

Hoje, se o casal quiser romper definitivamente o vínculo conjugal, deve fazer o divórcio diretamente. Poderá fazer o pedido em cartório (se houver consenso e não houver filhos menores ou incapazes) ou pela via judicial (se houver filhos menores ou incapazes, ou se houver discordância).

NO ACORDÃO 1247098/2011 – STJ RECURSO ESPECIAL – RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66⁄10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA, traz o assunto mencionado acima, vejamos:

O recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome.

O juízo de primeiro grau, por entender que a EC 66 (Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos). Aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão.

No STJ, a relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. Fundamentando que “O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo a faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial”

Haviam restrições à concessão do divórcio: separação judicial há mais de um ano ou estarem os cônjuges separados de fato há pelo menos dois anos. A manutenção dessa via dupla para a obtenção do divórcio sempre foi criticada em razão de multiplicar o número de processos, de burocracia e de despesas. A EC nº 66/2010 exclui a parte final do dispositivo constitucional, desaparecendo toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem a exigência de prazos.

Deu provimento ao recurso especial retornando os autos para o juiz de origem, em que a Ministra entendeu que deve-se manter a figura da separação no ordenamento jurídico, sendo que o intuito da referida Emenda Constitucional, foi justamente diminuir a interferência estatal na família de maneira a possibilitar a efetivação da liberdade familiar possibilitando aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada.

No que se refere aos processos de separação judicial ou extrajudicial que ainda estão em andamento, a solução é readaptar o objeto da ação à Emenda Constitucional vigente.

Na prática, o juiz da vara de família irá conceder um prazo para que as partes modifiquem o pedido anterior, qual seja o de separação judicial em divórcio, ou conversão em divórcio.

No que diz respeito às pessoas que já se encontravam separadas judicialmente quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, não poderão ser consideradas divorciadas de maneira automática, vez que não há previsão na Constituição da República. A nova redação do §6º do artigo 226 apenas se limitou a prever que o casamento