Direito Constitucional para Concursos

Tema I – Poder Constituinte. Definição. Poder Constituinte Originário. Poder Constituinte Derivado

PODER CONSTITUINTE

        É o poder de instituição ou reforma da Constituição Federal ou Estadual. O Poder Constituinte tem dois objetos distintos. A instituição se diz em sentido de que antes não havia outra ou que se substituiu a anterior, daí instituir, criar. Mas pode também alterar uma Constituição já existente.

        A origem do Poder Constituinte poderá ser federal ou estadual. Sendo que o DF tem lei orgânica distrital – art. 25 CF e os municípios tem lei orgânica municipal – art. 29 CF. Logo, poderá ser Constituição Federal ou Constituição Estadual.

Classificação

Autor: Nelson Souza Sampaio

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        O poder constituinte derivado reformador de emenda ou de revisão diz respeito à Constituição Federal, já o poder constituinte decorrente diz respeito à Constituição Estadual.

        A última vez em que o PCO se manifestou foi em 1988, quando foi promulgada a CRFB/88.

        O PC derivado reformador de emenda já se manifestou mais de 80 vezes, ou seja, nossa Constituição já foi emendada diversas vezes. Já o PC reformador de revisão só se manifestou apenas uma vez.

        No que tange ao PC derivado decorrente institucionalizador é o que institui a Constituição nova. Todas as Constituições Estaduais tem a mesma data: 5 de outubro de 1989, que foi estabelecido no ADCT da CRFB/88.

        O PC derivado de reforma estadual é o que altera a Constituição Estadual e cada estado tem, em sua particularidade, o seu numero de emendas.

        Em relação a cada PC devemos abordar três características. Vamos ao estudo dos Poderes Constituintes:

Poder Constituinte Originário (PCO)

        Bem, é o poder de instituição da Constituição Federal e tem como características:

a) Inicialidade

        O produto do PC é o início de uma nova ordem jurídica. É um fundamento comum de validade de todas as demais espécies normativas que compõem esse novo ordenamento. O modo fácil e gráfico de representa-la é a pirâmide de Kelsen. A Constituição ocupa o topo, é o fundamento comum de validade de todas as demais normas: leis, decretos, ordem de serviço, portarias.

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b) Incondicionamento

        É livre, não há um modo pré-concebido, pré-definido. Exemplo: a Islândia promulgou uma Constituição em 2013 com um modo de produção totalmente novo: através da Internet e redes sociais.

c) Ilimitação (Muito importante)

        Seu conteúdo não está sujeito nem restrito pelo direito positivo anterior. Veja bem, não há restrição jurídica, mas podemos dizer que há outras esferas: moral, religião, ética, mas juridicamente falando não temos restrições anteriores.

        Chegamos à conclusão parcial de que o PCO possui três características: inicial, incondicional e ilimitado.

Pergunta: os tratados internacionais sobre direitos humanos não seriam uma limitação jurídica ao PCO? Qual o status normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos? Como se dá a resolução de conflitos?

        Ora, tal questionamento surgiu a partir da prisão civil por dívida. O art. 5º, LXVII CRFB/88 dispõe sobre a impossibilidade de prisão civil por dívida, salvo inadimplemento de alimentante e depositário infiel. Ocorre que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica e no art. 7º §7º não há a previsão da prisão do depositário infiel. Como fica então essa questão no Brasil? Isso dependerá do status normativo de tratados internacionais de direitos humanos.

        É uma questão controversa na doutrina. Basicamente trabalhamos com dois pontos: legalidade e constituicionalidade. No que tange ao status legal, podemos apontar as seguintes posições:

        Laerte José Castro Sampaio – os tratados estão abaixo da Constituição e equivalem a uma norma infraconstitucional, tem status meramente legal. Logo, a prisão civil por dívida de um depositário infiel continuaria a existir.

        Ministro Gilmar Ferreira Mendes – os tratados internacionais sobre direitos humanos são intermediários entre a Constituição e a legislação, ou seja, é um status supralegal. Não alcançam a Constituição, mas atingem a legislação, sendo que sobre ela terá o efeito paralisante, impedindo que qualquer lei contrária ao tratado tenha aplicação. Logo, a prisão civil por dívida não caberia. Veja, não atinge a Constituição, mas a legislação sobre o trâmite dessa prisão.

        No que tange ao status constitucional, podemos apontar:

        Flávia Piovesan – o status normativo é equivalente à Constituição e não tem condão de modificar a Constituição, mas os tratados internacionais de direitos humanos poderão prevalecer levando em consideração qual seria a norma mais benéfica à pessoa humana. Logo, de acordo com essa postura não existiria a prisão civil por dívida.

        Celso Albuquerque Melo – status supraconstitucional. Caso sejam os tratados internacionais mais benéficos do que a Constituição, prevalecerão. Mesmo que o tratado seja anterior à Constituição. É o único que sustenta essa limitação ao PCO.

        O STF se posicionou sobre o assunto, editando, inclusive, súmula vinculante sobre o assunto: SV 25 – descabimento da prisão civil por dívida.

        Hoje a posição do STF é a de que tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC 45/2004 tem status supralegal, imprimindo eficácia paralisante à legislação infraconstitucional e sem alcançar a Constituição Federal.

OBS: É a mesma posição que Holanda e França seguem – supralegal.

        Após a EC 45/2004, observa-se o §3º do art. 5º da CRFB/88: