Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza

SEMINÁRIO VI – EXERCÍCIO

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN

1. Regra matriz de incidência tributária do ISS.  

Pelo antecedente temos:

Critério Material: prestar serviço de qualquer natureza, excluídos os serviços de transporte intermunicipal e interestadual, de comunicação e demais impostos estaduais e da União.

Critério espacial: limites do município onde presente o estabelecimento do prestador, ou na falta dele, do domicílio do prestador com hipóteses de exceção (art. 3º, LC 116/03).

Critério temporal: momento da prestação do serviço.

Pelo consequente:

Critério pessoal: sujeito ativo – Município ou Distrito Federal

                      Sujeito passivo – prestador de serviço, pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo.

Critério Quantitativo: base de cálculo – preço final do serviço prestado

                            Alíquota: 2% a 5% 

1. Todo serviço pode ser tributado pelo ISS? A lista anexa à LC 116/03 é taxativa, exemplificativa ou extensiva? Pode o município tributar serviços que não constam da lista?

O cerne da questão envolvendo o ISS reside no fato de que não existe um conceito sobre o que é serviço. Se pensava, e alguns ainda pensam tratar-se de utilidade tida pelo esforço humano em favor de terceiro. Outros que está ligado à questão econômica.

Porém, o direito privado nos fornece uma conceituação sobre serviço no art. 594, CC: “Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”, cumulado com o art. 110, CTN que não admite redução, ampliação ou inovação de conceito de direito privado.

É assente de que a lista anexa à LC 116 é taxativa, não comportando ampliação  dessa lista pelos entes municipais. Somente o legislador ordinário podendo ampliar ou reduzir a lista. Porém, por não haver a definição de serviço a lista contempla casos em que sequer há uma prestação de serviço, como no caso de locações etc.

Somente é possível tributar pelo ISS os itens ali elencados e seus congêneres, como afirma a jurisprudência.

1. Que é prestação de serviços? Identifique nas situações abaixo as que incidem ISS:

Não existe um conceito pronto e formulado de prestação de serviços. O art. 594, CC, nos informa alguns caracteres ínsitos a essa relação, na medida em que alguém, mediante retribuição, fornece subsídios a outrem, dentro do seu espectro de necessidade.

i – software sob encomenda ou prateleira:  incide o ISS. Para que haja incidência do ISS o serviço deve ser prestado ao consumidor final. Neste caso, como o software é sob encomenda ou de prateleira, incide o imposto, na medida em que, o serviço é prestado a outrem como consumidor final. Caso, esse serviço retorne à circulação, não incidará mais o ISS, podendo incidir ou o ICMS ou o IPI. (item 1.04 da LC 116)

ii – serviços notariais – incide o ISS. Ainda que mediante delegação do poder público de serviços a ele ligados, mas desenvolvidos por particular mediante atividade lucrativa, cabe a incidência do ISS. Não havendo falar em imunidade recíproca. Esta  “é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados” (STF);

iii – restaurantes – não incide ISS, por não conter previsão na lista anexa à LC 116. O que os Tribunais Superiores entendem é que, como não há previsão de tributação do serviço de restaurante pelo ISS, então o colocaram na lista do ICMS, para que não ficasse sem tributação. Mas, o que busca quando dirige-se a um restaurante é um serviço, e não a compra de feijão, arroz, açúcar etc.

iv – estabelecimentos que colocam à disposição jogos de internet (cyber café e lan house): é possível a cobrança de ISS. Como há uma prestação de serviço mediante remuneração para atender a necessidade do cliente é possível ser enquadrada no item 1.05 ou 12.09.

v – emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança – muito embora não se caracterize como prestação de serviço por tratar-se de uma garantia real fidejussória, incide o ISS por constar na lista.

Vi – franquia ou franchising – cabe o ISS, item 17.08. Todavia, a prestação de serviço se fundamente numa obrigação de fazer. E a franquia não possui essa natureza, sendo um contrato híbrido. Na franquia, o franqueado paga royalties a franquia para o uso do nome e experiência da franquia. Esse pagamento não é uma prestação de serviço. Contudo, como consta da lista, há ISS.

Vii – locação de bem móvel com operador – a súm. Vinc. 131 afasta a incidência. Mas acaso o contrato não preveja a separação da operação e do serviço, a jurisprudência, entende que sim. Somente o leasing financeiro e econômico é capaz de ensejar o ISS. O operacional, não.

Viii – atos realizados por cooperativas de trabalho – não há tributação do ISS. A cooperativa possui uma relação entre cooperativa e cooperado, sem fim lucrativo. Como meio capaz de concorrerem no mercado de trabalho. Logo, por não envolver terceiro, não incide ISS.

Quem presta serviço a terceiro é o cooperado. Neste caso, sendo prestado serviço e desde que listado na LC 116, haverá ISS.  

Não desqualifica a prestação pecuniária, no Direito Tributário, o recebimento de bens imóveis como forma de pagamento, extinguindo o crédito tributário, ou melhor, a obrigação tributária.

A prestação pecuniária não é a única forma de pagamento aceita pelo CTN. Pode ser pecúnia, em moeda e cujo valor nela se possa exprimir, desde que não constitua sanção de ato ilícito.

Nesse mister a dação em pagamento de bens imóveis pode ser substituída por dinheiro, não apenas disposição legal, mas por que o valor nele se pode exprimir.