O ARGUMENTOS NORMATIVOS E O CONCEITO DE DIREITO

Universidade do Estado do Rio De Janeiro

Disciplina: Direito Constitucional Tributário e Financeiro

Professor: Luís Cesar Souza de Queiroz

ALUNA RELATORA: CAMILA THIEBAUT BAYER – MESTRADO

ALEXY, Robert. ¿Entre positivismo y no positivismo? Tercera réplica a Eugenio Bulygin. BELTRÁN, Jordi Ferrer. MORESO, José Juan. PAPAYANNIS, Diego M. Neutralidad y teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2012, 75-92.

1. ARGUMENTOS NORMATIVOS E O CONCEITO DE DIREITO

O ARGUMENTO DA INJUSTIÇA. UMA RÉPLICA AO POSITIVISMO LEGAL. Tese defendido por Alexy: conexão não positivista. Direito necessariamente inclui elementos morais.

Argumentos que corroboram esta tese podem ser divididos em dois grupos: analíticos ou normativos.

Necessidade normativa: algo que é normativamente necessário não é nada além que aquilo que é ordenado.

Bulygin: o uso do termo necessário em vez de obrigatório ou vinculante leva a confusões linguísticas. Propõe a questão de quem é que pode comandar a tese da conexão. Se o elemento de moralidade é incluído no conceito de Direito, então os argumentos normativos são supérfluos. Se não é incluído, são inúteis.

ARGUMENTO DA INJUSTIÇA. Direito teria pretensão de correção, o que levaria a uma inclusão de elementos normativos morais não só quanto à aplicação da lei, mas também no âmbito da natureza e da definição do conceito de Direito.

Mesmo assim, Alexy sustenta que argumentos normativos podem ser empregados na determinação da natureza e do conceito de Direito.

Dimensões da pretensão de correção: abstrata e concreta.

Dimensões da Dimensão abstrata de correção: real (segurança jurídica) e ideal (justiça).

Essa inter-relação entre justiça e segurança jurídica é uma expressão da natureza dual do Direito. Para descobrir se lei é válida, deveria haver ponderação entre esses princípios.

A inclusão da pretensão de correção não implica em si que o princípio de justiça se torna supérfluo enquanto um argumento sustentador da definição do conceito de Direito. A pretensão de correção em si mesma não tem conteúdo suficiente para cumprir esta tarefa. Por esta razão, os princípios ou valores aos quais ela necessariamente se refere são indispensáveis.

1. A  PERSPECTIVA DO OBSERVADOR

Participante quer saber qual é a resposta legal correta.

Observador quer saber quais decisões legais foram, estão e serão realmente feitas.

A versão do não positivismo legal de Alexy define o Direito por meio de três elementos: promulgação autorizada; eficácia social (essas duas correspondem à dimensão real ou fatual do Direito) e correção de conteúdo 9dimensao ideal ou critica).

a inclusão de elementos positivistas implica que a perspectiva do participante necessariamente inclui a perspectiva do observador, sendo a deste subordinada à daquele. existem muito menos observadores que participantes.

Bulygin sustenta que essa descrição da perspectiva do observador enseja uma contradição: sistema injusto sendo considerado um sistema legal.

Em réplica, sustenta Alexy que basta haver a conexão entre direito e moral da perspectiva do participante, posto que o Direito é impossível sem participantes, mas seria possível sem observadores puros.

Não bastasse isso, sustenta Alexy que mesmo da perspectiva do observador haveria tal conexão. O que importa é a pretensão da correção por parte do sistema legal.

Blygin considera hipócrita e moralmente condenável essa suficiência da mera pretensão de correção, de modo que seria mais moralmente aceitável uma ordem abertamente predatória que uma ordem predatória e hipócrita.

1. PERSPECTIVA DO PARTICIPANTE

Bulygin entende que nos casos simples, somente a perspectiva do observador seria relevante para o juiz. Alexy discorda: a presunção de que o caso é fácil parte da premissa de que não existiria argumento que possa levar a dúvidas serias, mas esse tipo de argumento sempre seria concebível. esses possíveis contra argumentos configuram razões morais. O julgamento negativo com relação a contra argumentos transcende a perspectiva do observador, somente sendo concebível como um ato realizado da perspectiva do participante.

Bulygin sustenta que não existem casos difíceis e que o juiz criaria lei nova com base em outras sem com isso afetar o conceito positivista de lei. o que seria alterado nesse caso seriam as normas ou regras.

Alexy concorda que a decisão contra legem não pode ser descrita como uma modificação do conceito de direito por este juiz, porém considera insuficiente a descrição de Bulygin de que a decisão nos casos difíceis seria um ato jurídico-decisório que transforma considerações morais em lei. Isso porque a pretensão de correção se refere não só a lei positiva mas também à justiça/moralidade. não se tarta de preferencia pessoal do juiz mas de pretensão do Direito à correção.

Se uma determinada lei abre espaço para uma interpretação justa e uma injusta e se escolhe a segunda, temos que os positivistas consideram uma decisão legalmente perfeito mas moralmente defeituosa. os não positivistas por sua vez consideram haver defeito legal uma vez que se violou a pretensão de correção. Alexy conclui que, partindo do raciocínio positivista, seria difícil de explicar porque um tribunal superior deveria ter o poder de afastar decisões injustas de um tribunal inferior em casos nos quais a decisão justa é tão compatível com a lei positiva quanto a decisão injusta.