O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA COMO MÍNIMO EXISTENCIAL E SUA RELAÇÃO COM A RESERVA DO POSSÍVEL

O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA COMO MÍNIMO EXISTENCIAL E SUA RELAÇÃO COM A RESERVA DO POSSÍVEL

RESUMO

Este estudo tem por objetivo a análise da problemática do direito fundamental à moradia como mínimo existencial à luz da reserva do possível . Assim, busca entender a aplicação da reserva do possível aos direitos fundamentos sociais como restrição de sua efetividade e a forma com que o Poder Público lida com a questão. Os direitos sociais fundamentais são direitos de segunda geração, ou seja, direitos de defesa que visam geralmente ações positivas do Poder Público, portanto necessitando de grandes somas monetárias para sua efetivação ao contrário dos direitos de defesa, que geralmente significam uma abstenção por parte do Estado. Reside aí a problemática deste trabalho: não existem recursos suficientes para efetivar os direitos fundamentais sociais para toda a população e em todo o caso. A jurisprudência alemã decidiu a questão com a reserva do possível importada pelo Brasil para resolver tal questão. No entanto, deve-se respeitar certos aspectos na aplicação da reserva do possível como o mínimo existencial e a proibição ao retrocesso, ainda há questão do Judiciário que visa atender demandas individuais em detrimento da discricionariedade do poder executivo e legislativo demandando somas dos cofres públicos que seriam destinadas a execução de outros fins. A pesquisa se classifica como dedutivo e descritiva, pautada no levantamento bibliográfico.

Palavras-chave: Moradia. Direito Fundamental. Mínimo Existencial. Reserva do Possível.

ABSTRACT

This study aims to analyze the problematic of the fundamental right to housing as a minimum existential in the light of the reserve of the possible. Thus, it seeks to understand the application of the reserve of the possible to the rights social foundations as a restriction of its effectiveness and the way in which the Public Power handles the question. Fundamental social rights are second generation rights, that is, rights of defense that generally aim for positive actions of the Public Power, therefore requiring large monetary sums for its effectiveness, contrary to the rights of the defense, which generally means an abstention by the State . The problem of this work rests there: there are not enough resources to implement fundamental social rights for the entire population and in any case. The German case law decided the matter with the reservation of the possible import by Brazil to resolve this question. Nevertheless, certain aspects must be respected in the application of the reserve of the possible as the existential minimum and the prohibition against retrocession, there is still a question of the Judiciary that seeks to meet individual demands to the detriment of the discretion of the executive and legislative power demanding sums of the public coffers that would be intended for other purposes. The research is classified as deductive and descriptive, based on the bibliographic survey.

Key words: Housing. Fundamental right. Minimum Existential. Reservation of the possible.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 inovou em incluir como autênticos direitos fundamentais os direitos sociais, antes relegados a ordem econômica e social, dentre os quais se encontra o direito à moradia.

Os direitos fundamentais sociais, incluem, em sua maioria, direitos de prestação que demandam uma atitude proativa do Estado, com o intuito de ser o fomentador da igualdade material, distribuidor de bens e serviços à população que não tem condições de tê-los com suas próprias forças, gerando uma atividade jurisdicional comprometida com a realização dos valores sociais, não obstante, os direitos fundamentais sociais, tem como destinatários toda a população.

De acordo com o art. 5º, §1º da Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. No entanto há uma heterogeneidade na aplicação deste artigo no que diz respeito a individualidade de cada direito fundamental social, uma diversidade de aplicabilidade que causa grande discussão na doutrina e jurisprudência pátria sobre sua aplicação, a noção mais aceita no Brasil pela doutrina e jurisprudência é de que são direitos de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Tal noção leva a conclusão de que os direitos fundamentais sociais são diretamente e plenamente exigíveis.

No entanto os direitos fundamentais são, em sua maioria, direitos de prestação, o que exige grandes investimentos do Poder Público, este que por sua vez não tem recursos para efetiva-los em sua plenitude, a realização de tais direitos tende a sobrecarregar o Estados devido a seus custos, portanto, devendo ser analisado o lado econômico de sua efetivação.

Outrossim, pode o particular exigir direitos de prestação já regulados por Políticas Públicas como o direito à moradia do Judiciário? Partindo da premissa que o orçamento é limitado, podem os juízes interferirem na esfera dos Poderes Legislativo e Executivo a despeito do princípio da separação dos poderes, quando o direito à moradia é mitigado ou ignorado pelo Estado?

Com esta questão surgiu a discussão sobre a reserva do possível no Brasil: qual é o nível que se pode ter na efetivação dos direitos sociais levando em conta os gastos, quais os limites e deveres dos Poderes Públicos na efetivação dos direitos fundamentais sociais como moradia, saúde, educação, segurança e previdência social, sem que se comprometa o sistema econômico do país?

Nesta senda, passou-se a sustentar que os direitos sociais a prestação estariam sob uma reserva do possível caracterizada por uma tríplice dimensão: a) a real disponibilidade de recursos públicos para a efetivação dos direitos sociais, b) disponibilidade de recursos materiais e humanos guardando conexão com a distribuição de receitas, competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, c) o problema da proporcionalidade da prestação, especialmente no que diz respeito a razoabilidade e exigibilidade no que concerne à perspectiva própria do titular do direito. Além disso podem haver um choque de interesses com outros direitos fundamentais, devendo neste caso ser observado os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A reserva do possível é uma restrição aos direitos fundamentais, no entanto tal restrição deve ter limites, dois deles são a proibição ao retrocesso, que proíbe que se retroceda em matéria de

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